建设用地使用权的出让与转让
一、问题的提出
建设用地使用权的原始取得一般是通过出让形式取得。建设用地使用权人在符合法律规定的情况下，有权将建设用地使用权转让、互换、入股、赠与、抵押或者出租，而转让是建设用地使用权流转的常见形式。因此，本节仅对建设用地使用权的出让与转让进行研究，先看一则案例，并思考之：
案例49：嘉和泰公司与太重公司土地使用权转让合同纠纷案[14]
最高人民法院认为：关于《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的效力及相互关系问题。首先，关于《协议书》《补充协议》是否有效。《协议书》《补充协议》是双方在平等的基础上，自愿协商达成的协议，是双方真实的意思表示。《协议书》不仅详细约定了所转让土地的面积、价格、付款方式、违约责任，还具体约定了双方权利义务及履行程序。《协议书》签订时，嘉和泰公司及太重公司均知道该宗土地属于划拨用地，所以在《协议书》第三条约定：由太重公司负责办理土地出让手续；太重公司土地出让手续办理完毕，即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续。这一缔约行为并没有规避法律、损害国家利益。事实上，太重公司和嘉和泰公司正是按照上述约定完成该宗土地转让的。2002年9月24日太重公司与太原市国土资源局签订《出让合同》，取得该宗土地的使用权，嘉和泰公司支付土地出让金。同年12月太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》，嘉和泰公司依据《协议书》向太原市国土资源局支付土地转让款，随后完成土地使用权变更登记，均是双方履行《协议书》的真实行为。《国有土地使用权合同解释》（2005年）第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”因此，《协议书》合法有效。《补充协议》是对《协议书》约定转让土地使用权的税费承担所作的补充约定，明确了转让土地使用权的税费如何承担及由谁承担的问题。虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。一审法院关于《协议书》合法有效及《补充协议》与《协议书》具有相同的法律效力的认定是正确的，应予维持。
其次，关于《转让合同》是否有效。太重公司与嘉和泰公司之所以在《协议书》之外又签订《转让合同》，是因为签订《协议书》时，双方当事人均知道所转让的土地属划拨用地，不能直接转让。只有在太重公司办完土地出让手续，取得国有出让土地使用权后，再与嘉和泰公司签订国有出让土地使用权转让合同，并由双方共同到土地管理部门办理登记备案，才能完成该土地使用权转让。因此，《转让合同》对于太重公司及嘉和泰公司来讲，就是为了到土地管理部门办理登记备案手续，以完成《协议书》约定的转让土地使用权行为，而并非为了变更《协议书》的约定条款或者构成双方新的权利义务关系。对于土地管理部门来讲，以《转让合同》登记备案，则表明土地管理部门认可《转让合同》中的价格并据此征收转让税费，办理相关手续。虽然《转让合同》中的价格比双方当事人实际约定的价格低，但土地管理部门给予登记备案的事实表明，土地管理部门认可双方当事人可以此最低价格办理土地使用权转让手续，也表明双方当事人这一做法并不违反土地管理部门的相关规定。事实上，土地管理部门也正是依据该《转让合同》办理了土地权属变更手续。由此可以认定，在本案中《转让合同》仅是双方办理登记备案之用，别无他用，其效力仅及于登记备案。
最后，关于《协议书》、《补充协议》与《转让合同》的关系。双方当事人签订《转让合同》的目的是办理土地使用权转让登记备案手续。《转让合同》没有约定变更或取代《协议书》的条款，并未在双方当事人之间成立新的权利义务关系。从双方当事人实际履行合同的情况看，太重公司转让土地使用权收取土地补偿金、出让金、转让金，太重公司与太原市国土资源局签订《出让合同》及其与嘉和泰公司签订《转让合同》到土地管理部门登记等行为都是在履行《协议书》约定的权利义务。而嘉和泰公司支付土地补偿金、出让金、转让金，取得土地使用权等也是在履行《协议书》约定的权利义务。因此，本案中的《转让合同》是双方在土地管理部门办理土地使用权转让手续的备案合同，《协议书》才是双方实际履行的合同。
综上，最高人民法院认为：《协议书》及《补充协议》是合法有效的协议，是确定双方当事人权利义务及违约责任的合同依据。
上述案例，涉及建设用地使用权合同纠纷。试问：建设用地使用权如何进行出让？建设用地使用权如何进行转让？建设用地使用权消灭的情形有哪些？
二、建设用地使用权的出让
建设用地使用权的出让，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国有土地使用权依法可以出让，而集体所有的土地的使用权能否出让，值得探讨。我国《宪法》第十条第四款规定：“……土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”而2019年修正后的《土地管理法》新增了集体经营性建设用地的相关规定，该法第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”因此，集体所有的土地使用权出让已经没有了法律障碍。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条第二款规定，“土地使用权出让应当签订出让合同”。《城市房地产管理法》第十五条规定，“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”。由此可见，国有土地使用权出让合同就是指作为土地所有人代表的国家土地管理部门与土地使用者之间订立的，由一方向另一方转移一定期限的土地使用权，另一方交付土地使用权出让金的协议。因此，采取拍卖、招标和协议方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。对此《民法典》第三百四十八条明确规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。”
同时，依据《民法典》第三百四十九条的规定，建设用地使用权出让合同订立后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。
土地使用权的出让采用合同的形式，改变了在土地管理方面单纯依靠行政管理的僵化模式，作为土地所有者的国家和使用者基于平等自愿、有偿的原则而形成合同法律关系，双方均应当受到合同关系的拘束。此种方法对于有效管理土地和利用土地、保障国家的收益、防止土地的流失具有重要作用。
三、建设用地使用权的转让
（一）建设用地使用权转让的条件
所谓建设用地使用权转让，是指建设用地使用权人将建设用地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。根据我国有关法律的规定，土地使用权的转让应当具备如下条件：
1.须为可转让的建设用地使用权。只有不为法律所禁止，建设用地使用权才得以转让。根据《城市房地产管理法》《城市房地产转让管理规定》的有关规定，下列房地产禁止转让：（1）以出让方式取得土地使用权但不符合法律规定转让条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
2.须取得建设用地使用权证书。按照出让合同约定已经支付全部建设用地使用权出让金，并取得建设用地使用权证书。未支付建设用地出让金，也未取得建设用地使用权证书的，不得转让建设用地使用权。
3.须符合法律规定的开发条件。按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
4.应当签订建设用地使用权转让合同。建设用地使用权转让时，双方应当签订书面转让合同。转让合同应当载明下列主要内容：双方当事人的姓名或者名称、住所；土地使用权属证书名称和编号；土地坐落位置、面积、四至界限；土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；土地的用途或使用性质；成交价格及支付方式；房地产交付使用的时间；违约责任；双方约定的其他事项。
（二）土地使用权转让的程序
我国《民法典》第三百五十五条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。根据《城市房地产转让管理规定》第七条的规定，建设用地使用权转让，要申请变更登记，应当按照下列程序办理：建设用地使用权转让当事人签订书面转让合同；建设用地使用权转让当事人在转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格；房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在7日内作出是否受理申请的书面答复；房地产管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估；房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费；房地产管理部门办理房屋权属登记手续，核发房地产权属证书。
（三）建设用地使用权转让的效力
根据《城市房地产管理法》《城市房地产转让管理规定》等有关法律、法规的规定，建设用地使用权转让后，将产生以下效力：
1.建设用地使用权转让时，建设用地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，即受让人取代原建设用地使用权人成为建设用地使用权出让合同的当事人，享有权利并承担义务。
2.建设用地使用权人依转让方式所取得建设用地使用权的使用年限为建设用地使用权出让合同规定的使用年限减去原建设用地使用权人已使用年限后的剩余年限。[15]
3.建设用地使用权转让时，其地上建筑、其他附着物所有权随之转让。《民法典》第三百五十六条明确规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”地上建筑物、其他附着物的所有人或共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的建设用地使用权。建设用地使用权人转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的建设用地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。对此，《民法典》第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
4.建设用地使用权转让后，建设用地使用权人改变原建设用地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订建设用地使用权出让合同变更协议或重新签订建设用地使用权出让合同，相应调整建设用地使用权出让金。[16](https://www.daowen.com)
四、建设用地使用权的消灭
《民法典》物权编并未对建设用地使用权的消灭事由进行直接规定，根据我国现行相关法律法规的规定，引起建设用地使用权消灭的事由主要有以下几种：
1.土地灭失。因地震、火山爆发等自然灾害所致正在使用的土地消灭或不能再作为土地使用的，建设用地使用权灭失。《城市房地产管理法》第二十一条规定：“土地使用权因土地灭失而终止。”建设用地使用权的设立以土地出让金的清缴为前提，法律没有规定在土地灭失的情况下权利消灭返还土地出让金。
2.期限届满未续期。《民法典》第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”据此，住宅建设用地使用权期间届满的，是自动续期，从而住宅建设用地使用权一般不存在到期消灭。非住宅建设用地则与住宅建设用地不同，其期间届满后如不依法律规定办理续期手续，即发生消灭。我国法律允许住宅建设用地之外的其他建设用地使用权在期满时，权利人有权申请续期。《城市房地产管理法》第二十二条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”
3.提前收回。《民法典》第三百五十八条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《城市房地产管理法》第二十二条也规定为社会公共利益需要收回土地使用权。
在审判实践中，因建设土地使用权收回发生纠纷可能主要集中在对“公共利益”的界定和地上房屋等不动产的补偿两个方面。对公共利益的理解问题，因城市公共设施和公益事业的发展要求，为维护国家安全及交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公用事业或市政建设用地等为目的使用土地的，应归属于“公共利益”范畴；至于其他情形，比如为城市发展建设需要或城市规划需要等是否属于公共利益的范畴，则需根据各地的具体情况，以及时代发展的背景等情况，加以确定，从严把握。[17]
4.行政处罚。对于建设用地使用权人违反相关规定闲置土地或违反合同规定开发利用条件的，相关机关可以进行行政处罚，包括无偿收回建设用地使用权。《城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”《基本农田保护条例》第十八条规定：“……经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的……连续2年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权……”
《民法典》第三百六十条规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。”建设用地使用权消灭后，建设用地使用权人应当返还土地，交还土地使用证，并办理注销登记。
五、对案例49的简要评析
在本案中，一是《协议书》《补充协议》的效力问题。嘉和泰公司与太重公司对所转让土地的面积、价格、付款方式、违约责任等均作了明确约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定。根据2005年《国有土地使用权合同解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，应当认定《协议书》合法有效。同时，《补充协议》是对《协议书》约定转让土地使用权的税费承担所作的补充约定，明确了转让土地使用权的税费如何承担及由谁承担的问题，该约定并不违法，亦应当认定合法有效。
二是《转让合同》的效力问题。嘉和泰公司与太重公司在《协议书》之外又签订了《转让合同》，依据该合同，双方到土地部门办理了土地使用权转让登记备案，使该宗土地使用权发生变动，且土地管理部门亦认可该《转让合同》。因此，《转让合同》当属合法有效。
[1] 对应《民法典》第二百零九条。
[2] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第676页。
[3] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，中国政法大学出版社1998年版，第644页。地上权为用益物权的一种，起源于罗马法。在大陆法系设有地上权制度的国家和地区的民法中，对地上权的概念有法律上的界定。《日本民法典》第265条规定为：“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用他人土地的权利。”《德国民法典》第1012条规定为：“土地得以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地上或土地下设置工作物的可转让的或可继承的权利。”我国台湾地区“民法”第八百三十二条规定为：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权。”
[4] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第676页。
[5] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第680页。
[6] 《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
[7] 《民法典》第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。”
[8] 最高人民法院（2004）民一终字第106号民享判决书，载《最高人民法院公报》2007年第3期（总第125期）。
[9] 桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案［最高人民法院（2004）民一终字第46号民事判决书］，载《最高人民法院公报》2005年第7期（总第105期）。
[10] 参见程新文：《国有土地使用权出让合同效力的认定条件以及国家政策在此类合同履行中的具体体现——青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第1辑（总第25辑），法律出版社2006年版，第194~197页。
[11] 《保障土地交易市场健康有序——最高人民法院负责人就国有土地使用权合同纠纷司法解释答新华记者问》，载《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》（新编本），人民法院出版社2006年版，第190页。
[12] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第809页。
[13] 《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
[14] 杨永清：《没有完成开发投资总额的25%以上，是否影响合同的效力》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第2辑（总第34辑），法律出版社2008年版，第93~99页。
[15] 详见《最高人民法院公报》2008年第2期（总第136期）。
[16] 《民法典》第三百五十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。”
[17] 《民法典》第三百五十条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”