人保与物保并存的担保责任
一、问题的提出
担保制度的目的在于保障债权人的债权得以实现，即债务人的债务得以履行。基于更充分地保障债权得以实现的考量，一个债权上可能存在两个以上的担保，即共同担保。共同担保可以是单一担保方式的共同保证、共同抵押、共同质押，也可以是混合担保方式的保证与抵押并存、保证与质押并存、抵押与质押并存，或者是保证、抵押和质押并存等。在共同担保中的人保与物保并存的情况下，债权人如何行使担保权利，值得研究。
在研究人保与物保并存的担保责任之前，先看一则案例。
案例62：建行绿城支行与郑州中贯公司、江苏中贯公司、河南力坚投资公司、河南力坚置业公司、张某中等金融借款合同纠纷案[55]
最高人民法院认为，关于当事人对于保证和抵押权的实现是否进行了明确约定，债权人建行绿城支行是否有权任意选择其一或者全部主张权利的问题。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”该法律明确规定了为确保债务担保效力的实现，赋予债权人、债务人、担保人债权实现方式及顺序的自由选择权，其立法本意是充分尊重民事活动意思自治原则，鼓励自由交易、确保交易安全及市场秩序。因此，当事人对债权担保方式、实现顺序作出明确具体的约定，债权人就有权按照约定方式实现债权，而不必坚持物权优先原则。本案中，建行绿城支行与江苏中贯公司、河南力坚置业公司、河南力坚投资公司、张某中等分别签订的《保证合同》《本金最高额保证合同》，建行绿城支行与郑州中贯公司签订的《抵押合同》《最高额抵押合同》均约定：不论建行绿城支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行绿城支行是否向其他担保人提出权利主张，不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己提供，担保人在本合同项下的担保责任均不因此减免，建行绿城支行可直接要求担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，担保人将不提出任何异议。按照《物权法》第一百七十六条的规定，该条款关于物的担保和人的担保实现的约定明确而具体，按照通常解释其真实意思表示为建行绿城支行有权要求郑州中贯公司、江苏中贯公司、河南力坚置业公司、河南力坚投资公司、张某中等之一或者任意组合（以单一抵押、担保合同签订主体为一组）承担担保责任，而且在建行绿城支行按照其意愿主张实现债权时，上述保证人、抵押人均放弃要求债权人先向其他担保人主张权利的抗辩。一审法院认为本案当事人对于实现债权物的担保和人的担保约定不明，系对《物权法》第一百七十六条及本案相关合同条款的错误理解。建行绿城支行上诉主张该行有权选择抵押权或人保实现其债权，有事实和法律依据，本院予以采信。
根据上述案例，试问：人保和物保并存时应当如何处理？
二、人保和物保并存的法律规定及理解
人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：（1）保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式凸显立法者偏爱保证人的倾向。（2）保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。（3）平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。
《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《民法典》第三百九十二条[56]亦作了同样的规定，只不过把条文中的“要求”改为“请求”，确立了债权人按照约定行使担保权的原则，并就第三人无约定时的自物担保物权先行使规则等作了相应的规定。[57]
从我国的法律规定和司法解释来看，《担保法》第二十八条即采取保证人绝对优待主义。《担保法解释》第三十八条第一款修改了《担保法》第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。（1）在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义模式，绝对限制债权人的选择权，既符合社会通行的公平观念，又可避免不必要的追偿诉讼。（2）在第三人提供物保之场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间的相互追偿权。理由在于：因人保和物保所担保的权利人为同一债权人，存在利益维护的一致性，故两者之间并无权利冲突，没有必要权衡人保和物保，理应赋予债权人以选择权。同时，考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法，故亦予以承认。
在理解适用《民法典》第三百九十二条时，应当遵循下列原则：（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按照约定实现，充分尊重当事人的意思自治；（2）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供担保的情况下，应当先就物的担保实现担保物权；（3）在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。[58]最高人民法院在“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷上诉案”中认为：“‘当事人约定的实现担保物权的情形’，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。”[59]该案的典型意义在于：本案当事人跨越吉林与江苏两省，系由招商引资而引发的一系列贷款重组及其物权抵押与法人保证并存的现象，其最为核心的争议是物权担保与保证担保，即通常所谓“物保与人保”之间的关系处理问题。《物权法》出台后，人保与物保之间的法律关系把握成为司法实践之难点所在，如何与《担保法》相关规定衔接适用，更是较难把握且理论与实践尚不统一的问题。本案结合具体案情，在《担保法》物保绝对优先精神的基础上，对原《物权法》第一百七十六条规定作了物保相对优先的理解与把握，既很好地体现了意思自治的要求，也维护了诚信原则，据此让债权人对其滥用物保与人保选择权利的行为相应承担了不利后果。本案判决注重案件事实的详尽查明，注重综合理解与把握原《担保法》、原《物权法》、原《合同法》等相关法条精神，更充分展开说理，特别注重情、理、法相融。[60]
《物权法》《民法典》物权编基本沿袭了《担保法解释》第三十八条第一款的模式，并进而形成“私法自治原则+保证人绝对优待主义+平等主义”的模式。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但亦存在区别：第一，物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定，应遵其约定。第二，《担保法解释》既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而《物权法》《民法典》物权编却未明确规定担保人的相互追偿权。由此引发一个疑问：《民法典》物权编是否承认各担保人之间的相互追偿权？《物权法》未明确规定相互追偿权，立法机关似乎不认可担保人之间可以相互求偿。担保人承担了担保责任，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也随之消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏逻辑依据。[61]
对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，《担保法解释》第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《物权法》第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。[62]因此，担保人之间以不能相互追偿为原则，以约定追偿为例外。当然，共同保证亦不例外。[63]立法机关认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的。主要理由：一是理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间相互没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保，违背担保的初衷，也不符合法理。二是程序上费时费力、烦琐。三是履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有约定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险，必须由自己承担。四是向其他担保人追偿的可操作性很差。因此，《民法典》第三百九十二条没有规定担保人之间可以相互追偿，只规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。[64](https://www.daowen.com)
三、第三人提供的物保与人保并存的担保责任
根据《民法典》物权编的规定，当保证担保与第三人提供的物保并存时，债权人可要求保证人或者担保物权人承担担保责任。这虽然解决了担保物权人与保证人的各自责任问题，但在司法实践中应当注意下列问题：
1.债权人可以一并请求保证人与担保物权人承担担保责任。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保，债权人不仅可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，也可以一并请求保证人与物的担保人承担担保责任。因此，同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债权人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。据此，当保证担保与第三人提供的抵押担保并存时，债权人可一并向保证人与抵押人请求承担担保责任。
2.同一债权既有保证又有第三人提供物的担保时，保证人与担保物权人的责任应根据下列情形区别对待：
（1）人保与第三人提供的物的担保按份并存时担保人的责任承担。物的担保人与保证人在对同一债务同时或分别提供担保时，并与债权人在合同中明确约定了各自承担的保证责任，则担保物权人与保证人按各自担保份额及担保性质向债权人承担担保责任。值得注意的是，债权人要求担保物权人或保证人承担保证责任的份额不得超过在担保合同中约定的份额。
在实践中，在保证担保与第三人提供的物的担保并存时，主债务人在向债权人履行部分债务后担保人的责任如何承担？笔者认为，对于主债务人来说，整个主债务是不可分割的，其向主债权人履行的部分债务应从总债务中扣除，担保人的担保份额随总债务的减少而按比例减少，从而相应地按比例减轻各担保人的责任，这样对于担保物人与保证人是公平的，但债权人与主债务人、担保物人、保证人全部协商一致的情况除外。
（2）人保与第三人提供的物保并存，但未约定担保份额或约定不明确时的担保人的责任承担。保证人与担保物人对同一债务同时或分别提供担保时，未约定担保范围的，保证人对保证担保范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；担保物人与债权人未约定担保份额的，从担保物方角度考虑，应理解为其所提供的担保范围以担保物价值为限。抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。此规定意味着抵押在未约定抵押担保范围时是以抵押物价值对全部债务承担担保责任。针对此混合担保，债权人可以请求保证人或者担保物人按其担保性质分别承担全部担保责任，也可以一并请求保证人与担保物人按其担保性质承担全部担保责任，当然，保证人与担保物人共同承担担保责任的额度以被担保债权总额为限。
3.第三人与债权人签订保证合同与担保物权合同，约定由其对被担保债权承担保证责任与物权担保责任。在此种情形下，债权人可以要求第三人承担保证责任，也可以要求对担保物享有优先受偿权，直到被担保的债权全部清偿完毕。
四、物保与人保并存时，保证人的免责范围
当主债务人提供的物的担保与保证担保并存时，债权人放弃债务人的物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。当抵押人系主债务人时，为了确保主债务人自己有效履行债务，债权人应积极向主债务人行使权利，适当保护保证人的利益，债权人怠于行使担保物，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，应当免除保证人的责任，且担保物价值减少或者毁损、灭失的数额就是保证人免除保证责任的范围。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
特别值得我们注意的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这与《民法典》第四百零九条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”、《民法典》第四百三十五条“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定精神是一致的。在第三人提供担保物的情况下，此时人保和物保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，如当事人没有特殊约定，两者均负有清偿全部债务的责任，债权人放弃物保对人保并无实际影响。当担保物为债务人所提供时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产而无法清偿，势必加大了其他担保人的担保责任，因此，其他担保人应当在其放弃债务人物保的范围内免责。
五、对案例62的简要评析
在本案中，争议焦点是当事人对于保证和抵押权的实现是否进行了明确约定，债权人建行绿城支行是否有权任意选择其一或者全部主张权利。从本案的《保证合同》《本金最高额保证合同》《抵押合同》《最高额抵押合同》的约定来看，建行绿城支行对于债务人郑州中贯公司提供的物保与保证人江苏中贯公司、河南力坚置业公司、河南力坚投资公司、张某中等提供的人保享有同等的主张担保责任的权利，有权任意选择其一或者全部主张权利。因此，上述约定虽然有点啰唆，但也是反复强调了担保人均负有清偿全部债务的义务，最高人民法院二审改判是正确的。