地役权概说
一、问题的提出
在传统民法上，两个不动产所有人的不动产相邻，一方为自己土地的利用方便，须使用他方土地时，有两项制度可供利用：一项是不动产相邻关系制度，在《民法通则》中已有规定；另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务，出于法律强制性规定，利用的程度有限。如果是超出此程度的利用，则应当采取协商设立地役权的方式。考虑到现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地，例如在他人土地上下铺设管线等，故物权法应当规定地役权制度。因此，《民法典》第十五章专门规定了地役权，完善了地役权制度。
在研究地役权的几个原则性问题之前，先看一则案例，并思考之：
案例52：地役权有哪些特性？
甲地的使用权人张三，与乙地的使用权人李四通过合同的形式设定邻地通行权，试说明下列情形所涉及的法律问题：
1.张三将甲地使用权让与王五，或为王五设定抵押权。
2.张三将甲地使用权让与王五，但自己保留通行权。
3.甲地分割为A地、B地或乙地分割为C地、D地时，如何确定邻地通行权的存续？
根据上述案例，试问：何谓地役权？其有何法律特征？地役权与不动产相邻权有何区别？地役权有哪些种类？地役权是如何取得的？
二、地役权的法律意义
所谓地役权，是指地役权人因通行、取水、排水、通风、采光、铺设管线等需要，有权利用他人土地，以提高自己土地的便利与效益。地役权人，可以是土地所有权人，也可以是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利人。我国《民法典》第三百七十二条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”地役权人所利用的他人土地，不限于为他人所有的土地，也包括为他人所享有的农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的土地。
地役权作为一种用益物权，具有如下法律特征：
1.地役权的存在以权属不同的两块土地相邻为条件。地役权以自己土地的方便和利益而利用他人的土地，因此，地役权的存在必须具备以下条件：（1）须有两块土地存在。此两块土地不是土地自然形态上的两块土地，而是法律意义上的两块土地。简单的判断标准，就是在不动产登记证上登记的两块土地。（2）这两块土地上已设定的物权（包括所有权、建设用地使用权和土地承包经营权），分别归属不同的法律主体。（3）这两块土地必须是相邻的土地。因其土地相邻，才有互为便利和利用的必要和可能。这里“相邻土地”的含义，不仅是指两块土地相互邻接或毗连，也包括两块土地相邻近的意义在内，在特殊情况下，可设立地役权的两块土地甚至相隔很远。（4）根据空间权的理论，在设立了空间所有权或空间基地使用权的相邻空间之间，亦可设立地役权。因而对“邻地”，不必限于平面上的理解。（5）在这相邻的两块土地之间，为一块土地的方便与利益，有利用另一块土地的必要与可能。
2.地役权是为需役地的方便与利益而设立的。地役权的设立，必须以增加需役地的方便与利益为目的。需役地的方便与利益，包括物质上或财产价值上的方便与利益，如为需役地通行之方便而在供役地上设立的通行权，为需役地管线架设通过之方便而在供役地上设立的通过权，为需役地用水的利益而在供役地上设立的取水权等；也包括精神上或感情上的方便与利益，如为需役地的视野广阔而在供役地上设立的眺望权等。从地役权的内容来看，需役地从供役地所获得的方便与利益包括：（1）使用供役地，如从供役地通行；（2）由供役地取得孳息，如在供役地伐薪；（3）限制供役地为某种使用，如要求供役地权利人在一定范围内不得修建建筑物；（4）排除供役地依相邻关系所产生的某些权利的行使，如允许需役地人向供役地排放一定量的烟气等。
地役权是为需役地的方便与利益而使用供役地，因此，地役权的设立在给予需役地人利益的同时，即给供役地权利人施加了负担。供役地权利人因此而要承担的负担包括：允许需役地人使用其土地，容忍需役地人对其土地的某种程度的损害，放弃对自己土地的部分使用权利，放弃部分相邻权（如允许需役地人向其土地排烟等）等。地役权是对供役地权利人施加的额外负担，因此，该项权利只为需役地的存在而设立，而不是为需役地人的其他需要而设立。
3.地役权不以占有为要件。与用益物权中的建设用地使用权和农村土地承包经营权不同，地役权不以对供役地的占有为要件。占有是指对物在实际上的控制，而行使地役权则不必对供役地进行控制。比如，地役权种类中的眺望权、采光权等行使，无须地役权人占有供役地，而只需供役地权利人承受一定的负担或一定程度的忍受即可实现。
4.地役权有偿或无偿、存续期间依当事人约定。有偿利用邻地的，地役权人应当按照约定支付费用。地役权的期限，由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
5.地役权具有从属性和不可分性。地役权的从属性，指地役权从属于需役地，与需役地同命运，地役权从属于需役地的处分。《民法典》第三百七十八条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”第三百八十条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。”地役权虽然为一种独立的权利，而不是需役地所有权内容的扩张，但是它又与需役地所有权的命运紧密联系在一起，因此它具有从属性。具体而言表现为，一是地役权必须与需役地所有权或使用权一同移转，不能与需役地分离而让与。地役权的这种从属性主要表现是：（1）需役地所有人不能自己保留需役地所有权而仅将地役权让与他人；（2）需役地所有人不能自己保留地役权而将需役地所有权让与他人；（3）需役地所有人不能将需役地所有权和地役权分别让与不同的人。二是地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的。地役权不同于其他财产权的是，地役权不能单独作为其他权利的标的，如不能单独以地役权抵押、出租等。地役权只能随同需役地而成为其他权利的标的。
地役权的不可分性，是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。需役地被分割时，各分割部分仍享有原地役权；供役地被分割时，需役地仍对各分割部分享有地役权。地役权为需役地的便利而存在，为实现这种便利，地役权只能为需役地的全部而存在，也只能存在于供役地的全部之上。
三、地役权与相邻权的区别
地役权与不动产相邻权是两类既有共性又有个性的民事权利。由于地役权与不动产相邻关系很相似，致使有些人将地役权与不动产相邻关系混为一谈。其共性表现在它们都是以邻人的不动产为自己不动产提供便利的权利，正是基于这一共性，《法国民法典》把相邻权规定为法定地役权。然而地役权与不动产相邻权实质上是不同性质的民事权利，其区别是：
1.不动产相邻权是法定权利，是基于法律的规定而产生，而地役权是约定权利，由双方当事人合意创设。
2.不动产相邻权在性质上是对相邻不动产所有权或使用权的延伸或限制，不是一种独立的物权。而地役权虽然具有从属性，但它不是需役地所有权或使用权内容的扩张，而是一种独立的物权。
3.不动产相邻权依法发生在相互毗邻的不动产合法占有人之间。而地役权则不受土地是否毗邻的限制。
4.不动产相邻权的内容包括自然流水的利用、排水、危害和危险的防治和排除、道路或桥梁的通行、采光、通风、噪声和震动的防止及减低等多方面。而地役权的内容单一，只是为自己土地的利益而使用他人的土地。
5.不动产相邻关系和地役权都是对所有权内容的一种限制，但二者的限制程度不同。不动产相邻关系是对不动产所有权内容最低程度的限制；地役权对不动产的限制程度则依当事人的约定而定，其限制程度一般大于不动产相邻关系。
6.不动产相邻权一般是无偿、无固定期限的，除非不动产相邻权的行使损害了相邻方的合法权益，否则不得要求偿付费用。而地役权一般是有偿、有固定期限的，供役地所有人，除享有对价请求权外，在不妨碍地役权行使的范围内，可以使用地役权人所设置的工作物。
正是由于地役权与不动产相邻权的区别，德、日民法和我国台湾地区“民法”，把不动产相邻权放在不动产所有权部分作规定，而将地役权规定在他物权的章节中。
四、地役权的种类(https://www.daowen.com)
（一）根据地役权行使的不同而分类
1.积极地役权与消极地役权。这是以地役权人是以作为还是不作为的方式实现其地役权来划分的，因此，亦称之为作为的地役权和不作为的地役权。积极地役权，是指以地役权人在供役地为一定行为为内容，它要求供役地的所有人或使用人承担容忍地役权人为一定行为的义务，如通行地役权、汲水地役权等。在积极地役权中，供役地所有人负有容忍的义务，而不得禁止、干涉。消极地役权，是指以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容的地役权，它要求供役地所有人或使用人承担不为一定行为的义务，如不建筑一定高度的楼房。
2.继续地役权与非继续地役权。这是以地役权行使方法为标准进行的分类。继续地役权，是指继续无间断地行使于供役地上的地役权，如眺望地役权、铺设管道引水地役权等。该类地役权的行使，不需要每次有权利人的行为，而能够无间断地享有。一般来说，消极地役权属于继续地役权；非继续地役权是指地役权的行使，以地役权人每次行为为必要，如汲水地役权、放牧权。这种地役权大都没有固定的设施，因而需要地役权人的每次行为才能行使地役权。
3.表现地役权与不表现地役权。这是以地役权的行使状态为标准所作的分类。表现地役权是指地役权的行使可以由外部设施查知，如铺设道路的通行地役权、地面水管汲水地役权，这种地役权因有外形标识而能自外部加以认识；不表现地役权是指地役权的实现是不能由外部设施查知的，如无道路的通行地役权、地下污水排除地役权。消极地役权一般属于不表现地役权。
（二）根据地役权内容的不同所作的分类[1]
1.通行权。这是需役地人在供役地上通行的权利。地役权通行的方式可以是步行，亦可为行车，或者两种均有。在设立通行权时，如有必要，应特别约定通行的方式，因为这涉及为通行所修筑道路的性质与范围，以及供役地权利人负容忍义务的程度。
2.通过权。这是需役地人将某些管线设施通过供役地的地表、上空或地下的权利。如管道通过权、架线通过权等。
3.流水权。或叫排水权，这是将需役地的自然流水或生产、生活用水通过供役地而排泄的权利。流水的方式可以在地面，亦可在地下。排水的方式，可以是自然流水的方式，亦可是通过人工排水设施的方式。
4.通风权。这是需役地人要求供役地权利人在一定范围内不得修建建筑物或其他障碍物，以保证需役地人的土地或建筑物通风的权利。
5.采光权。这是需役地人要求供役地权利人在一定范围内不得修建建筑物或其他障碍物，以保证需役地人的土地或建筑物采光需要的权利。
6.取水权。这是需役地人在供役地上的水源取水的权利。取水的目的可以是日常生活需要，亦可是需役地上的生产需要。取水的方式，可以是地役权人在需要时，每次到供役地的水源汲取，此又称汲水权；也可以是地役权人通过人工设施（如渠道、水管）引水，此又称引水权。如有必要，在设立取水权时，应约定取水的时间和取水量等；如果在供役地上同一水源上为多个地役权人设立取水权，必要时，可约定取水的顺序。
7.眺望权。这是需役地人要求供役地权利人不得在一定范围内修建建筑物或其他障碍物，以保证需役地上的土地或建筑物的视野的权利。
五、地役权的取得
地役权的取得，即地役权的发生。地役权的取得原因可以是法律行为，也可以是法律行为以外的其他原因。
（一）基于法律行为而取得
基于法律行为而取得的地役权，主要有地役权的设定和让与两种。
1.地役权的设定。地役权的设定主要通过两种方式，一是通过合同行为设定。《民法典》第三百七十三条规定：“设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）供役地和需役地的位置；（三）利用目的和方法；（四）地役权期限；（五）费用及其支付方式；（六）解决争议的方法。”地役权自地役权合同生效时取得。当事人要求登记的，地役权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人[2]。二是以单独行为设定，如遗嘱设定地役权。设定地役权，可以是有偿的，也可以是无偿的；可以是有期限的，也可以是无期限的。如定为永久无限存续的地役权，按其性质，并不因此减少供役地所有权的效用。
地役权设立合同不仅需要采用书面形式，还应包括一定的内容或者主要条款。合同的主要条款是指有关法律规定或者交易方式要求等事项在有名合同中的具体体现。这些事项一般是作为特定合同中的当事人必须遵守的义务条款而存在。合同的主要条款体现了当事人交易的实质、核心内容，决定着合同的基本类型，如果有所欠缺，可能导致合同的不成立。合同的主要条款来源于法律、法规的明确规定，或者当事人之间彼此承认的商业惯例。根据《民法典》第三百七十三条第二款的规定，地役权合同应该包括以下主要条款：（1）地役权合同双方当事人的姓名或者名称和住所。有互相负有义务和享有权利的当事人，是合同成立的必要条件。合同具有相应的当事人，才能构成一个完整的法律关系。因此，在地役权合同中，首先应该明确合同当事人的有关情况。这一条款的意义在于确认双方当事人在合同中的地位。《民法典》物权编对地役权人当事人的范围一般不作限制，可以是任何法人和自然人。对于当事人一方或者双方是自然人的，应当写明其姓名，而对于当事人一方或者双方是公司或者单位的应该写明其名称。（2）供役地和需役地的位置。明确供役地和需役地的位置，是为了使双方供役地和需役地特定化。供役地和需役地是当事人双方通过订立地役权合同实现合同目的的物质载体。这一条款确定产生双方权利义务的物质基础。（3）利用目的和方法。当事人设定地役权，对需役地使用权人而言，能使自己的土地充分利用或者增值，对于供役地使用权人而言，也可以以闲置的不动产通过供役获得补偿，实现土地的收益，这是地役权设立的根本目的。但在这里所说的利用目的，是指当事人通过订立地役权合同所要达到的具体目的。（4）利用期限。这是当事人实现权利、履行义务的时间范围。当事人双方可以约定地役权的期限，但如果法律法规对某类地役权的最长期限有规定，约定期限不得超过该法定最长期限。当事人双方订立地役权合同，从需役地的角度来看，地役是一种权利，而从供役地的角度讲，就是一种义务和负担。这种权利和义务一般具有一定的期限，因为，需役地的使用权人是为了达到一定的目的而使用供役地使用权人的土地，一旦目的达到，再役使他人的土地就可能没有必要，或者要付出更大的代价，从而使自己的土地利用价值得不到应有的提高或者增值。而对于供役地使用权人来讲，其土地也不可能永远闲置不用而供他人利用。故约定一定的期限是十分必要的。这种约定的期限一旦到期，双方的地役权合同就履行完毕。该款第三项、第四项是对双方当事人义务履行状态的具体要求。（5）费用及其支付方式。地役权合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。但一般来讲，地役权合同多为有偿合同。地役权合同为有偿时，必然要涉及费用的数额和支付方式的问题。这是地役权合同的重要条款，对于双方当事人的权利和义务具有直接的利害关系。在这里，费用是指需役地使用权人应该支付给供役地使用权人的补偿金。该费用系由当事人双方自愿协商约定的，费用如何支付也由双方当事人约定。但不得违反《民法典》物权编和特别法的有关规定。（6）解决争议的方法。这是确定当事人解决纠纷、保障权利实现的途径。地役权合同的双方当事人在履行合同的过程中，难免会产生争议。在合同中约定解决争议的方法，有利于当事人继续履行合同。一旦产生纠纷，也便于纠纷的解决。
2.地役权的让与。地役权具有从属性，不得与需役地所有权分离而单独让与。需役地所有人将需役地连同地役权一同让与时，受让人即因此而取得地役权。让与取得地役权的，须登记后才发生法律效力。土地承包经营权等各种用益物权类型，虽然基于所有权而派生，但是其一经设定就具有独立性，不依附于其他权利而存在。但是地役权基于其特定的设立目的，其存在就是为了便于需役地所有权人或者使用权人利用需役地，故而其具有从属性。地役权与土地承包经营权、建设用地使用权等同属于用益物权。但地役权的设定，必须依托一定的土地，在我国，这种权利多半是在土地承包经营权、建设用地使用权已存在的情况下设立的。故地役权虽然是一种独立的用益物权，但必须从属于需役地而存在。地役权的从属性具体表现在：（1）地役权的设定，以需役地的存在为前提。不能脱离特定的需役地而设定地役权。（2）地役权不得单独处分，只能与需役地上的使用权、收益权一并处分。即对需役地上的使用权、收益权的转让，如无特别约定，基于地役权的从属性，地役权也被一并转让。需役地所有人或者使用人不能自己保留需役地的所有权或者使用权而单独将地役权让与他人；不能自己保留地役权而将需役地的所有权或者使用权让与他人；也不能将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。如果需役地的所有人和使用人同时从事这些转让行为，则因违反了地役权的从属性而应被宣告无效。
（二）基于法律行为以外的原因而取得
依各国的立法例，地役权还可基于时效、继承等法律、行为以外的原因而取得。
1.时效取得。地役权是一种财产权，因此，可发生因时效而取得地役权的情况。因时效而取得地役权仅以继续并表现的地役权为限。[3]如仅继续而非表现的地役权，或仅表现而非继续的地役权均不能因时效取得。
2.继承取得。地役权为财产权，当然可因继承而取得。需役地所有人或其他取得地役权的地役权人死亡时，则其地役权由其继承人继承。一般认为，继承开始时，继承人即取得被继承人的地役权。
六、对案例52的简要评析
在本案中，甲地的使用权人张三，与乙地的使用权人李四通过合同的形式设定邻地通行权，这是地役权人张三以邻地利用合同的形式取得地役权。
1.张三将甲地使用权让与王五，在双方未作出特殊约定的情况下，张三的地役权一并转让给王五；或为王五设定抵押权，则王五实现抵押权时，地役权同时转让。
2.张三将甲地使用权让与王五，但自己保留通行权。在该种情形中，因张三保留了地役权，故王五不能取得地役权，此正是民法所倡导的意思自治原则的体现。
3.甲地分割为A地、B地或乙地分割为C地、D地时，如何确定邻地通行权的存续。需役地甲地经分割为A地、B地，其地役权为各部分之利益仍继续存续。供役地乙地经分割为C地、D地，地役权就其各部分仍继续存续。