抵押权的设定
一、问题的提出
所谓抵押权的设定，是指因一定的事实或行为而获得的抵押权。抵押权的取得方式取决于各国立法的具体规定。法国民法将抵押权行为分为裁判上抵押权和契约上抵押权。裁判上抵押权，因法院作出的判决而发生。契约上抵押权，仅由有处分其不动产能力之人，始而设定之。[1]概括而言，作为担保物权的抵押权，其取得方式大致有两种：一为依法律行为取得；二为基于法律行为以外的原因而取得。[2]
在研究抵押权设定之前，先看一则案例，并思考之。
案例63：南充经开区投资公司与招行金沙支行、四川黄浦投资公司、骆某明、重庆黄浦建设公司借款合同纠纷再审案[3]
最高人民法院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为南充经开区投资公司应否承担案涉借款的担保责任。南充经开区投资公司于2014年11月14日与招行金沙支行签订《最高额抵押合同》，约定南充经开区投资公司以其案涉土地使用权向招行金沙支行提供抵押担保，并办理了抵押登记。该《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审法院根据该合同约定，认定南充经开区投资公司承担担保责任并无不当。南充经开区投资公司主张依据土地使用权证记事栏所载内容及南充市政府的批复，该土地仅可用于南充经开区投资公司融资抵押，其抵押担保行为未经市政府批准同意，案涉抵押权设立无效。法院认为，南充经开区投资公司将案涉土地使用权用于对外抵押担保，属于其商事经营活动，且其在本案中并未举出相应证据证明其担保行为的非营利性，该种担保行为可视为广义上的融资途径，并未违反市政府批复和土地使用权证记事栏所载内容。因此，南充经开区投资公司该再审申请理由不能成立，不予支持。南充经开区投资公司提出骆某明等人涉嫌诈骗犯罪，招行金沙支行与骆某明等人可能存在串通骗保、借新还旧的行为，且招行金沙支行未按约定将案涉贷款发放至共管账户，存在重大过错等主张，因南充经开区投资公司均未提供证据予以证明，且骆某明等人涉嫌犯罪，从目前情况看尚不足以认定本案应当再审，故对南充经开区投资公司所提出的上述理由均不予支持。
上述案例，涉及借款抵押合同的效力问题。试问：设定抵押权的基础是订立抵押合同，如何理解抵押合同？如何设定抵押权？
二、抵押合同
（一）抵押合同的性质
所谓抵押合同，是指债权人与债务人或第三人之间为担保特定债权的实现，而就特定的财产约定在债务人不履行义务时，债权人就该财产进行拍卖或折价、变卖，并从其价款中优先受偿的意思表示一致的行为。抵押合同属于设权合同，目的是设定抵押权，但抵押合同的本质仍然是合同的本质，其成立和生效以及无效均由《民法典》合同编来调整。抵押合同是抵押权设立的原因，没有当事人在抵押合同中就设立抵押权进行协议，抵押权就没有发生来源，但抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行相关手续，即进行登记公示。登记行为是抵押权的设立行为。因此，在抵押合同和抵押权上，我们需要进行观念上的转换，即区分物权的变动和原因行为，区分抵押合同的生效和抵押权的设立。前者在当事人意思表示达成一致即抵押合同成立时生效，后者在当事人办理登记手续时设立。[4]
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第六十条的规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。同时，《民法典担保解释》第四十六条第一款规定：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。”这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与债权变动的法律根据相区分的法理。如果要求抵押人承担责任，就首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为债权变动根据的效果，即仅仅依据当事人的意思表示一致而产生的效果。《民法典》第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条就体现了合同归合同，受《民法典》合同编的调整；物权归物权，受《民法典》物权编的调整。[5]
（二）抵押合同的当事人
根据《民法典》第三百九十四条第二款“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”的规定，抵押合同的当事人包括抵押人和抵押权人，现作简单介绍：
1.抵押人。所谓抵押人，是指为担保债务的履行和债权实现而提供抵押物的人（法人或公民）。抵押人既可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人。当抵押人为债务人以外的第三人的，该第三人称为“物上保证人”。
抵押人作为抵押合同的当事人应当具备法律行为主体的一般条件。具体来说：一是抵押人为自然人时，应当具有完全民事行为能力。二是抵押人为非自然人时，应当具备法人资格，但无法人资格的企业的分支机构或职能部门，经法人的特别授权也可签订有效的抵押合同。三是抵押人在设定抵押权时必须对抵押物享有所有权或者经营管理权。一般来说，抵押人享有所有权，就享有处分权；享有处分权，却不一定享有所有权。诸如“四荒”土地使用权，若抵押人虽依法承包，但未经发包方同意，则不得行使抵押权。抵押人依法有权处分国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物，抵押人依法有权处分国有的机器、交通运输工具和其他财产，国有企业对上述财产虽不享有所有权，但在法律规定的范围内可对其财产进行处分。
2.抵押权人。所谓抵押权人，是指因自己享有债权而享有抵押权的人。债务人在债务履行期届满没有履行债务的，抵押权人即债权人可行使抵押权，通过对抵押物的拍卖、变卖或折价获得的价款而使自己的债权得以实现。在我国民法上，不承认抵押权具有无因性和独立性，抵押权具有绝对的从属性。因此，抵押权人和被担保债权的债权人为同一人，即抵押权人等于债权人。
抵押权人作为抵押合同的当事人应当具备法律行为主体的一般条件。具体来说：一是抵押权人为自然人时，应当具有完全民事行为能力。二是抵押权人为非自然人时，应当具备法人资格。若抵押权人系法人的分支机构或职能部门，则需经特别授权方可为之。三是抵押权人在设定抵押权时，须有被担保债权的存在。被担保债权可能是抵押合同成立时确实存在的债权，也可能是将来发生的债权。如最高额抵押所担保的债权是将来的债权，其数额只有在抵押合同约定的决算期或者主债权履行期届满时才能确定。但是在抵押权实现时，被担保债权必须是确实存在的而且数额要确定。
（三）抵押合同的形式与内容
根据《民法典》第四百条的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当具备下列内容：（1）抵押合同当事人的基本情况。（2）被担保的主债权的种类、数额。（3）债务人履行债务的期限。（4）抵押物的名称、数额、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。由于抵押是以特定的财产担保特定债务的履行，抵押人对抵押物应具有所有权或者对抵押物享有使用权。抵押合同除对抵押物特定化外，还应当表明抵押物的所有权或者使用权权属。（5）抵押担保的范围。即抵押物担保的债权的范围，除主债权外，根据《民法典》第三百八十九条的规定，抵押担保的债权范围还包括利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但此条仅为一种任意性规定，当事人可以通过约定排除这一规定的适用，在当事人之间无约定的情况下，抵押权人应按照此条规定行使抵押权。（6）当事人认为需要约定的其他事项。
在现实生活中，当事人签订抵押合同时，存在以下情况：有些条款欠缺，则使合同无法明确其内容，导致抵押合同不成立，如欠缺被担保主债权条款，则必然与抵押的从属性原则相违背，使抵押无所依附，就只能使抵押合同不成立，即使以后当事人之间就主债权条款重新约定，也只能是新的抵押合同的订立，而不是原抵押合同的补正或修改。而有些条款欠缺或不明确，则不一定使抵押合同不成立，仍然可以参照其他条款或情况予以确定，当事人也可以予以补正，如欠缺抵押担保范围条款，则不能使抵押合同当然不成立，只要主债权的条款约定明确，往往可以认为是以抵押物的全部价值就主债权的全部为担保；再如抵押物条款约定不甚明确时，也不一定使抵押合同不成立，当事人对此可以事后予以补正，如果客观情况能确定抵押物时，就没有必要补正。(https://www.daowen.com)
三、抵押权的原始取得
抵押权的原始取得是因一定的事实或行为而产生或创设的抵押权。抵押权的原始取得主要有如下几种情形。
1.约定抵押权。所谓约定抵押权，是指依照法律行为而取得的抵押权。这里的法律行为主要表现为当事人订立抵押合同的行为，并使抵押合同生效。民法上的抵押权一般为约定抵押权，依当事人的合意而发生。依照我国《民法典》第四百条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围”的规定，可以看出，我国民法上的抵押权，依照当事人订立的抵押合同而设定，且是双方行为，而不是单方行为。
当事人要创设抵押权，应当依法订立抵押合同；但是，抵押合同的订立，并不当然发生抵押权设定的效果。抵押权的设定，仍取决于当事人依照抵押合同的约定履行设定抵押权行为，即办理抵押登记，抵押权自抵押物登记之日起发生效力，但法律另有规定的，不在此限，即法律规定不需要办理抵押登记的，抵押权的取得自抵押合同签订后生效，但不得对抗第三人。
2.法定抵押权。所谓法定抵押权，是指依照法律规定而取得的抵押权。法定抵押权是法律直接运作的结果，因此，各国民法均对法定抵押权作了严格限制。一般认为，《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，即为工程承包人所享有的法定抵押权[6]。
四、抵押权的继受取得
抵押权的继受取得是指通过继承、承受或受让而获得已经存在的抵押权。抵押权的继受取得主要有如下三种情形。
1.抵押权的继承。所谓抵押权的继承，是指当抵押权人死亡后，继承人在继承抵押权的债权的同时，可以继承抵押权人的抵押权。抵押权是否可因继承而取得，我国《民法典》物权编未作明文规定，但从法理上看，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。[7]因此，继承人享有继承抵押权人的抵押权的权利。当然，继承人抛弃继承抵押权人的抵押权，则是对自己权利的一种处分。
2.抵押权的承受。所谓抵押权的承受，是指当抵押权人法人发生合并或分立时，由合并后或分立后的法人取得的抵押权。主要根据是《民法典》第六十七条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”据此，应当承认抵押权的承受。
3.抵押权的受让。所谓抵押权的受让，是指债权发生转让时，抵押权可以附债权一并转让与受让人享有。根据《民法典》第四百零七条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，抵押只有附随于所担保的主债权才能够让与他人或者作为其他债权的担保。该条的规定已为世界多数国家立法所确认，也为理论界多数学者所认同。因此，从该条的立法精神看，是承认抵押权的受让取得的。为此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。[8]
抵押权随着主债权转让而一并转让，转让后是否必须重新办理抵押权登记手续或者抵押权人变更手续？由于抵押权随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，无须办理抵押权登记，债权受让人即取得抵押权。[9]
五、不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权[10]
抵押合同有效成立后，抵押权是否有效设立，需具体问题具体分析。一般而言：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产等其他财产来说，采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。
根据《民法典》的规定，对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权。
不动产抵押权设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押权登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让等原因不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。
抵押人承担补充责任还是连带责任？对此，存在分歧。依据《民法典》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任显然缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押权人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
六、对案例63的简要评析
在本案中，南充经开区投资公司申请再审的主要请求是不应该承担担保责任，理由是合同无效。南充经开区投资公司与招行金沙支行签订《最高额抵押合同》，将其涉案的土地使用权抵押，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且商事行为更尊重当事人的意思自治。因此，《最高额抵押合同》为有效合同，南充经开区投资公司应当承担合同约定的担保责任。南充经开区投资公司申请再审时提出招行金沙支行存在串通骗保、借新还旧等理由，但没有提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。