担保物权合同的生效与担保物权的设立
一、问题的提出
根据《民法典》物权编的有关规定，担保物权合同的生效与担保物权的设立采取了区分原则，即担保物权合同原则上自各方当事人意思表示一致时成立并生效，担保物权自登记时设立或者动产交付时设立或者合同生效时设立。
在研究担保物权合同的生效与担保物权的设立之前，先看两则案例。
案例57：元亨曦地公司与青岛天一公司及信恒基公司、青岛澳海资产管理有限公司、王某壁、宫某鹏企业借贷纠纷案[33]
最高人民法院认为：
一、关于二审法院认定《借款补充协议》合法有效是否错误问题。该协议是元亨曦地公司当时的法定代表人宫某鹏代表公司签订的，对此，元亨曦地公司并无异议。但其认为签订日期涉嫌造假、宫某鹏涉嫌犯罪行为、双方恶意串通宫某鹏的行为系无权代表行为，故该协议应当认定无效。首先，关于该协议的签订日期涉嫌造假问题。对此，元亨曦地公司并未提供证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。其次，关于宫某鹏涉嫌犯罪，其签订该协议的行为系犯罪行为问题。虽然宫某鹏因涉嫌伪造印章罪已被公安机关立案侦查，但该案尚未侦查终结，不能认定宫某鹏签订协议的行为系犯罪行为。最后，关于双方恶意串通，宫某鹏的行为系无权代表行为问题。第一，元亨曦地公司未能举证证明出借人青岛天一公司、借款人信恒基公司与公司法定代表人宫某鹏具有恶意串通，损害公司利益的行为。第二，宫某鹏系元亨曦地公司的法定代表人，其在日常经营活动中代表公司对外签订合同的行为属于职务行为，该行为的法律后果应当由公司承担，不能因案涉担保未经公司股东会或者股东大会决议而否定其效力。第三，虽然该协议上只有公司法定代表人宫某鹏的签字，未加盖公司公章，但在元亨曦地公司不能证明宫某鹏无权代表公司对外签订合同提供担保的情况下，不能因案涉担保合同未加盖公司公章而认定出借人青岛天一公司在本案中具有恶意。综上，在元亨曦地公司不能证明宫某鹏无权代表公司对外签订合同提供担保，且出借人青岛天一公司对此系明知的情况下，应当认定宫某鹏代表公司签订案涉担保合同的行为对公司发生法律效力。原审法院认定《借款补充协议》合法有效具有事实和法律依据，并无不当。
二、关于二审法院判决元亨曦地公司承担赔偿责任是否错误问题。《借款补充协议》约定，元亨曦地公司以其名下的三块土地的使用权为信恒基公司向青岛天一公司的借款提供抵押担保。合同签订后，因双方均未办理上述土地使用权的抵押登记手续，故抵押权并未有效设立，在此情况下，青岛天一公司无权对上述土地使用权行使优先受偿权。虽然抵押权并未有效设立，青岛天一公司无权对抵押物行使优先受偿权，但在主合同即《借款协议》和从合同即《借款补充协议》均合法有效的情况下，元亨曦地公司对于因此给青岛天一公司造成的损失，应当承担赔偿责任。原审法院根据双方的过错程度，判决元亨曦地公司在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对信恒基公司不能清偿的部分承担赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当。关于原审法院判决元亨曦地公司承担赔偿责任错误的申请再审理由不能成立。
案例58：车辆抵押未登记，能否设立抵押权？
乙公司与信用社签订借款抵押担保合同，双方约定：信用社给乙公司贷款100万元，乙公司以其自有的三部大型运输车辆作抵押。合同签订后，信用社履行了贷款义务，而借款到期后，乙公司没有偿还贷款。无奈之下，信用社诉至法院，请求判令乙公司偿还贷款及利息，并以抵押的车辆享有优先受偿权。
在上述案例中，案例57涉及不动产抵押没有办理抵押权登记，案例58涉及动产抵押权问题。试问：如何理解担保物权？如何理解担保物权合同与担保物权设立的区分原则？
二、担保物权的法律意义
担保物权，是以确保特定债权的实现为目的而于债务人或第三人的特定财产上设定的以支配和取得该特定财产的交换价值为内容的定限物权。该定义表明：担保物权是物权的一种，具有物权的性质与效力；担保物权是在他人的财产上成立的物权，是他物权、定限物权；担保物权以确保特定债权的实现为目的；担保物权以支配、取得担保财产的交换价值为内容。对此，《民法典》第三百八十六条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”
担保物权因具有物权性而区别于债权；因标的物的特定性、权利的公示性及实现上的优先性而区别于保证、定金等担保方式；因具有在他人财产上设定的特点和内容的定限性而区别于所有权；因具有担保性和价值权性而区别于用益物权。担保物权具有以下法律特征：
1.价值权性。担保物权的价值权性，又称为变价性或换价性，是指担保物权以支配和取得担保物的变价价值（交换价值）为内容，而不是以对标的物的实体支配为内容。担保物权作为物权的一种，当然也具有支配性，但这种支配性并不体现在支配标的物的实体及其使用价值方面，而体现在对标的物的处分及其变价价值的支配方面，最为典型的情形是抵押权人并不占有抵押物，却仍得支配物之处分及其所得价款。在债务人届期不履行债务时，担保物权人无论是以拍卖、变卖担保物的价款受偿，还是与担保人协议以担保物折价受偿，均是以担保物的变价价值或交换价值受偿债权的方式。这是担保物权与所有权及用益物权的主要区别，也是其担保债权实现的功能之表现。(https://www.daowen.com)
2.从属性。凡是为担保债权的实现而附加的权益，均对所担保的债权具有从属性。担保物权既是为确保债权实现而设立的，自然与所担保的债权形成主从关系，被担保的债权为主权利，担保物权为从权利。担保物权的从属性，可以从设立、移转、效力及消灭几个方面来认识：一是设立上的从属性。表现在担保物权的设定或成立，应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系而单独设立。对此从属性，不能仅从其与债权成立的时序上来看，而主要应从其与债权的主从关系上来看。担保物权中的留置权因其发生条件的固有限制，只能对既存债权成立担保，而抵押权与质权，则既可以担保既存的债权，也可以针对将来的债权或附条件的债权而设定，如最高额抵押权。但是在担保物权实行之际，必须有确定的债权存在，因此，纵使是担保将来的债权，担保物权与被担保的债权之间仍有主从关系。二是处分上的从属性。担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转。担保物权虽得因特约而脱离所担保的债权，单独归于消灭，却不得脱离债权而单独移转。[34]三是效力上的从属性。其是指担保物权的效力取决于所担保的债权，被担保的债权无效的，担保物权原则上也无效。此外，担保物权的效力范围也取决于被担保的债权，担保物权人无权就担保物的变价价值获得大于其债权范围的清偿。四是消灭上的从属性。担保物权因所担保的债权的消灭而消灭。唯在发生债权人与债务人混同等特殊情况下，法律承认抵押权得为所有权人的利益而存在（即成立所有人抵押权），不附随债权的消灭而当然消灭。
3.优先受偿性。担保物权的优先受偿性，是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受偿。此乃物权的优先效力在担保物权中的体现，各国担保制度中，莫不承认担保物权的这一特性。正是由于担保物权人得就担保物的价值优先受偿，这种担保才成为比人的担保（保证）更可靠、更优越的担保方式。
4.不可分性。担保物权人于其全部债权受偿之前，得就担保物的全部行使其权利，担保物的价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性。各国民法均规定了担保物权的不可分性，主要目的在于保障债权的实现。《民法典担保解释》第三十八条第一款规定：“主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。”该条款明确规定了担保物权的不可分性。一是债权之一部分因为债务人的清偿、抵销、提存、免除等行为消灭时，不产生担保物权部分消灭的效力，即债权人仍可以对担保物的整体主张担保权。主债权的部分消灭，对抵押权的行使不产生影响，这正是担保物权不可分性的典型体现。需要注意的是，债权为分期给付的，其中部分债权已届清偿期而未受清偿时，债权人可就担保物的全部行使拍卖或变卖的权利。如果拍卖部分担保物足以清偿到期债权及债务人应负担费用的，其余部分则应维持原状。如果数项财产从整体上作为担保物，处分其中一项财产便可满足其债权的，其处分行为不得涉及所有财产，这是诚实信用原则的应有之义。[35]二是担保物的分割或者部分转让或者灭失，对担保物权的行使不产生影响。但担保物权人仍可以就分割或者剩余担保物主张权利。担保物因继承而被分割为几个继承人所有，担保物因合伙解散而被分割为几个合伙人所有，担保物因企业分立而被分割为几个企业所有，担保物因部分转让而归第三人所有，因某种原因分割（如离婚时作为担保物的婚姻共同财产的分割），或者担保同一债权的数项财产中的一项让与他人，在其上设定的担保物权不受影响，担保物权人仍然可以就全部债权，对全部担保物行使权利。担保物部分灭失的，其剩余部分仍可担保债权的全部。[36]为此，我国《民法典担保解释》第三十八条第二款规定：“担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。”三是担保物权所担保的债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额对担保物行使担保权。即主债权被分割或者部分转让的，对担保物权的行使不产生影响。为此，《民法典担保解释》第三十九条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”四是主债务被分割或者部分转让的，担保人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。即债务分割时，其担保物权不因此而受影响；债务有一部分被他人承担时，担保物权不因债务之承担而妨碍其存在。但是在免责的债务承担中，其担保由第三人提供的，债权人许可债务人转让债务未经担保人书面同意的，担保人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。为此，《民法典担保解释》第三十九条第二款规定：“主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。”
5.物上代位性。当担保物灭失、毁损而得受赔偿时，担保物权的效力及于担保物的代替物（赔偿金），担保物权人得就该代替物行使其权利。法定债权质的构成应能更好地保护担保物权人的利益。《民法典》第三百九十条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”《民法典担保解释》第四十二条规定：“抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。”该条司法解释对抵押物的物上代位性及诉讼程序作出了明确规定。
6.特定性。特定性是指担保物及其所担保的债权必须是特定的。担保物可以是动产、不动产或财产权利，但由于担保物权是物权、价值权与换价权、支配权，在符合条件时有就担保物为执行的必要，因此，担保物必须是明确而特定的，应与债务人或物上保证人的其他财产区别开。担保物的特定性原则上要求在担保物权设定时即已特定，传统意义上的不动产抵押权、动产质权、权利质权和留置权等都应该符合此项要求。但近代以来，随着经济的发展，企业融资的需求越发强烈，而以设定担保物权为手段向银行贷款无疑是其融资的最重要的渠道之一。可一个企业现实存在的担保物在数量和价值上总是有限的，如果不允许将来的可以特定的财产加入担保物中，恐怕会大大降低企业的融资效率。而且若严格坚持担保物权客体的特定性和固定化，致使担保权人无法处置已设定担保的货物，必然使得企业的经营自由受到很大限制，阻碍其发展，并对银行等金融机构顺利地回收贷款也较为不利；尤其是在以动产或应收账款担保贷款的情况下，这种弊端更加明显。为了克服这些缺陷，担保物权的特定性有逐渐缓和的趋势，即立法上不再统一要求担保物在担保物权设定时必须具有特定性，而只需在担保物权实行时能够确定即可。
三、担保物权合同生效与担保物权设立的区分原则
物权行为的原因行为与物权变动的区分原则，可谓我国民法物权颇具特色的核心规则。该原则在担保物权上的体现即担保物权合同与担保物权变动的区分，此为民法物权与担保法的重大区别和冲突之一。
原《担保法》第四十一条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，以及该法第六十四条和第七十六条关于质押合同自交付质物或权利凭证时生效的规定，混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务和审判实践面临相当尴尬的局面，也被法学界称为担保法立法最大的“败笔”。[37]例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信原则而拒绝履行抵押的登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。为解决该实务困境，《担保法解释》第五十六条第二款明确采用原因行为与物权变动的区分原则：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”以此规制抵押人的失信行为。
《民法典》第二百一十五条（原《物权法》第十五条）明确规定原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，《民法典》第二百一十四条（原《物权法》第十四条）规定不动产物权的变动自记载于不动产登记簿时发生效力。《民法典》第二百二十四条（原《物权法》第二十三条）规定除法律另有规定，动产物权的变动自交付时发生效力。据此，物权法上的区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。《民法典》物权编同样遵循了《物权法》的规定，坚持了担保物权合同生效与担保物权设立的区分原则。
就物权法理论而言，区分原则可谓我国物权法对德国物权行为理论分解并部分吸纳之后所形成的颇具特色的规则。物权行为理论是德国物权法的核心理论，该理论的核心是物权行为独立性和无因性理论。因我国民法受德国民法影响甚巨，故民法学界自20世纪80年代后期就开始围绕着我国民法是否应采纳物权行为理论而展开长期的争论，并形成反对和赞成两大派系；该争论同样体现在《物权法》的制定过程中。赞成的观点认为，该理论的最大益处在于：物权行为独立性可以使法律关系明晰，物权行为无因性有利于维护交易安全。反对的观点认为，该理论实质上是“对现实生活的凌辱”。虽然就理论的完整性而言，物权行为的独立性和无因性不宜割裂，但为了解决《担保法》第四十一条等规定造成的理论矛盾和实务困境，争论双方最后达成了妥协性共识：物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分，以及物权变动应登记和交付为设立或生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。这意味着分解了物权行为理论，采纳独立性理论，否定无因性理论，并通过物权公示原则、公信原则和善意取得制度替代物权行为无因性的保障交易安全之功能。与此相应，《物权法》第十五条规定的区分原则体现了对物权行为独立性理论的吸纳，第十四条和第二十三条体现了物权变动的效力规则；同时，第六条规定的物权变动公示原则、第十七条规定的不动产物权变动公信原则，以及第一百零六条规定的动产和不动产的善意取得制度，都体现了对交易安全的保障。这些规定，在《民法典》中均得以体现。
尽管区分原则的规定带有比较浓厚的实用主义色彩，但仍不失为我国物权法上的一次理论创新。区分原则意味着，物权法在理论上并未恪守德国物权法上经典的物权行为理论，而是根据中国国情创设契合现行物权变动法制的物权规则。采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法不当，使法律行为和关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产物权登记要件主义，实现保障交易安全之目的。因此，区分原则可谓贯穿物权法中的一条“红线”，对交易安全的保护作用甚巨；除法律另有规定，该原则应是我们理解和适用物权变动效力规则的基本原则。此外，区分原则的确立，为非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。在德国、日本等大陆法系国家，非典型担保因其适用便捷、成本较低、方式灵活，故极具生命力并在担保交易方式中独占鳌头。
非典型担保是相对于典型担保而言的，典型担保是由法律明确规定的典型化的担保类型，在我国包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权五类。《民法典》将定金规定在违约责任一章，似乎有淡化定金的担保功能且不将其作为典型担保的立法倾向。非典型担保是指法律未明确规定，在交易中自发产生的担保形式，或法律虽有规定，但未典型化的担保形式。《民法典》第三百八十八条除了规定抵押合同、质押合同外，还规定了“其他具有担保功能的合同”。结合《民法典》各分编规定，具有担保功能的合同包括保理合同、融资租赁合同、所有权保留买卖合同等。《民法典》虽将这些具有担保功能的合同规定在典型合同分编中，但由于这些合同不是以担保为主要的权利义务关系，故似可视为非典型担保合同。此外在实践中出现的让与担保等担保形式，应当属于非典型担保。根据物权法的区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定外，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在无效情形，不宜轻易否定非典型担保合同的效力，以满足担保实践的需要。对此，《民法典担保解释》第六十三条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”该条规定持开放、包容的司法立场，确保担保功能作用的发挥。同时，《民法典担保解释》第四部分“关于非典型担保”对上述非典型担保方式均作了明确规定，为其提供了司法依据。
四、对案例57、案例58的简要评析
在案例57中，元亨曦地公司向最高人民法院申请再审的理由是《借款补充协议》无效，进而抵押合同无效。从本案情况来看，没有影响《借款补充协议》无效的法定理由，则生效判决确认协议有效是正确的。依据《民法典》第四百零二条的规定，不动产抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在本案中，基于土地使用权抵押因没有办理抵押权登记，则债权人不能取得抵押权。不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。[38]则法院根据双方的过错，判令元亨曦地公司在抵押物价值的二分之一范围内对债务人信恒基公司不能清偿部分承担责任，是适当的。
在案例58中，乙公司与信用社签订借款抵押担保合同，乙公司以其自有的三部大型运输车辆作抵押。根据担保物权合同的生效与担保物权的设立的区分原则，借款抵押担保合同生效，又无导致无效的因素，故依法有效。乙公司以三部大型运输车辆作抵押，根据《民法典》第四百零三条的规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，信用社的抵押权自抵押合同生效时取得，由于没有办理抵押权登记，故该抵押权不具有对抗第三人的效力。