土地使用权和房屋分别抵押的效力
一、问题的提出
房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称为不动产。根据《城市房地产管理法》第四十七条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押权登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就更多。所以，确有探讨之必要。
在研究房地产抵押之前，先看一则案例，并思考之。
案例66：中行龙珠支行与国托公司、美源公司、粤荣公司金融借款合同纠纷案[33]
最高人民法院认为：关于案涉地上建筑物抵押登记办理部门的确定问题。《物权法》第十条对不动产统一登记作了规定，但对不动产抵押登记机构未作明确规定，即具体由哪个机构负责在建工程抵押登记还有待于其他法律和行政法规规定。依据《担保法解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”的规定，在当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记部门的情况下，海口市国土部门颁发的土地他项权利证明书对案涉土地及地上建筑物抵押登记予以明确记载，可依据上述司法解释的规定认定相关登记部门对土地使用权及地上建筑物办理抵押登记的行为已经完成。即案涉地上建筑物上已设定他项权利，具有公信力，并足以产生公示的法律效果。故本院依法确认其登记效力，即中行龙珠支行可对该地上建筑物享有优先受偿权。
关于中行龙珠支行能否依据《物权法》第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题。中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据《物权法》第一百八十二条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。为此，《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法意旨在于重申房地一体原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。本案中，中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依据《物权法》第一百八十二条第二款之规定，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押，其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。
上述案例，涉及土地所有权与房屋分别抵押的问题。试问；如何理解土地使用权与房屋抵押问题？
二、建设用地使用权与房屋产权的关系
（一）建设用地使用权与房屋产权是相互独立的物权
我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《民法典》物权编的规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，建设用地使用者享有土地使用权，建设用地使用者（抵押人）可以自己有权处分的建设用地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的建设用地使用权主要是根据出让和转让合同取得的建设用地使用权，以及依行政划拨方式取得的建设用地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。建设用地使用权属于物权法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。
以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。
建设用地使用权和房屋产权是两种不同性质、不能相互替代、各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和建设用地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。
（二）建设用地使用权和房屋产权有依附关系
土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，建设用地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该土地上建房或使用房屋，因此，离开了土地的建筑物是空中楼阁。房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得建设用地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或建设用地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及另一种权利的变动。
正是基于建设用地使用权和房屋产权的依附关系，我国法律、法规对单独以房屋或建设用地使用权抵押的，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则。诸如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第四十八条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
（三）建设用地使用权和房屋产权的权利主体以同一主体为原则，非同一主体为例外
在一般情况下，民事主体只有依法取得建设用地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，因此，此种情形下，建设用地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着近年来城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋区分所有。
所谓房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数十人甚至更多人区分建筑物而各有其部分。[34]房屋区分所有的主体，是在某一住宅楼、写字楼拥有一套或几套单元住房的自然人或法人。一栋高层商品楼房中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体。在房屋区分所有的情况下，房屋所占用范围内的建设用地使用权则由房屋区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个建设用地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋区分出售后，建设用地使用权仍登记在原开发商或原单位名上。上述情况便产生了这样的结果，众多的房屋产权主体与房屋占用范围内的建设用地使用权主体并不同一，出现了例外情形。
三、房地产抵押的形式
（一）房屋产权和建设用地使用权的同时抵押
所谓房屋产权和建设用地使用权的同时抵押，是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的建设用地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。
在房屋产权和建设用地使用权同时抵押的情况下，严格区分房产和地产，抵押物是一个统一的房地产，行使抵押权时将房产和地产作为一个整体拍卖，抵押权人依登记的先后次序受清偿。这种做法的依据是土地和房屋间的不可分性，这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性，即土地是房屋的载体，房屋离开土地就会损害其自身经济价值，只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。若作为财产权利形式考察，则土地和房屋的关系就是建设用地使用权和房屋所有权的关系，建设用地使用权和房屋所有权的关系受到土地和房屋间不可分性的影响而表现为一种结合性。(https://www.daowen.com)
从房地产经济学的角度来看，地价决定房价，房价中又含有地价，若将建设用地使用权或者房屋单独交易势必造成贬值的不良后果。关于房产和地产同时抵押的立法例当首推英美法和德国民法。英美法中不动产（房地产）的概念有两个层次的含义：一是把土地和房屋、构筑物当作一个整体来看待；二是把土地和房屋、构筑物附带的各种权利合在一起广义地视为一个整体。由于英美法不严格区分房产和地产，所以其房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。德国民法则否认房屋的独立性，认为房屋是土地的成分，土地所有权中包括对其地上房屋的所有，虽然德国后来颁布了《地上权条例》以克服土地所有权对地上房屋的附合，但仍以地上权对其地上房屋的附合而否定房屋的独立性，即房屋不能独立成为所有权的客体。[35]在德国这种否认房产独立性的立法环境下对土地或者地上权的抵押，其中包括对地上房屋的抵押，因而也可以看作房产和地产的同时抵押。
在我国，前述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条，《城市房地产管理法》第三十一条、第四十七条规定将房产和地产（即土地使用权）作为一个整体进行抵押。《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”从上述法律规定中不难看出我国是采取了房产和地产同时抵押的方法。《民法典担保解释》同样贯彻了这一立法指导思想，即第五十一条规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”
（二）房产和地产的单独抵押
房产或者地产的单独抵押是指单独抵押房产或者地产，并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押方式。传统的大陆法系民法中所谓单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提（或称作基础权利），这种前提被称为取得房屋所有权的权源，其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。[36]由于单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，所以单独抵押房产的效力并不及于土地所有权，行使抵押权时只能将房屋单独拍卖。而不能连同土地所有权并付拍卖，这时买受人因缺乏权源而无法取得房屋的所有权，为弥补这一缺陷，保护买受人的利益，法律规定买受人同时取得法定地上权。例如《日本民法典》第388条规定：“土地及地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。但其地租，因当事人请求，由法院予以确定。”单独抵押土地，其效力也不及于房屋所有权，单独拍卖土地时，房屋所有权人同时取得法定地上权。
单独抵押的目的在于保护抵押人的利益，使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于土地或房屋的权利，达到了物尽其用的经济效益。如果将地上权单独抵押，那么行使抵押权时单独拍卖地上权，而房屋所有权却因缺乏权源不能继续存在，但这时绝不能再设定法定地上权，因为同一块土地上不能存在两个性质相同的地上权，所以地上权不能单独抵押。单独抵押的实现与法定地上权的作用密切相关，而法定地上权的成立前提亦将是土地所有权进入市场，即可用土地所有权进行交易。根据我国宪法的规定，土地所有权禁止转让、出租和抵押。因此，我国不具有法定地上权成立的条件，也就排除了房屋所有权或者土地所有权单独抵押的可能性。
（三）房产和地产的分别抵押
所谓房产和地产的分别抵押，是指抵押人以其合法的房户和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性，可将房屋或地产独立抵押；不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。
房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境，大陆法系民法中以日本为代表，其承认房屋的独立性，认为房屋可以独立成为所有权的客体，这一观点与我国相同，我国法律一贯承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，因为房产和地产各自具有独立的交换价值。
四、《民法典》物权编对土地使用权与房屋分别抵押的视为一并抵押
在以往实践中，存在这样的情形：抵押人在设定房地产抵押时仅对房产或地产办理抵押登记手续，而未将房产与地产一并抵押登记，或者抵押人将房产与地产分别抵押给不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此情形，如何认定抵押物的范围？一时众说纷纭，莫衷一是，大致可归纳为三种观点：一是认为抵押无效，理由是土地使用权与地上房屋应当同时抵押。此为法律法规的强制性规定，故单独设定抵押无效。二是认为抵押有效，且抵押权的效力及于未登记的部分。理由是根据“地随房走，房随地走”的原则，抵押权的效力当然及于另一部分。三是认为抵押有效，但抵押权的效力不及于未登记的部分。抵押权人就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。《物权法》正是关注到了实践中的困惑，在《物权法》第一百八十二条第一款基本重述了《担保法》第三十六条第一款的规定后，于第二款明确规定，抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”可谓开宗明义，画龙点睛，使久受《担保法》第三十六条语焉不详之困扰的法官们豁然开朗。这样，土地使用权或地上建筑物抵押，其中一项即使没有约定或登记，亦推定一并抵押。目前将此情形解释为法定抵押，恐怕不会有太多杂音。当然，关于法定抵押的理解还有助于解决实务中出现的权利冲突问题。例如，如果甲将土地使用权抵押给了乙，将地上建筑物抵押给了丙，并分别办理了抵押登记。这样，乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权，这就在相同的标的物上形成两个抵押权，且因法定抵押部分无须公示，两个抵押权效力则不分伯仲，均具对抗效力，那么，如何解决冲突呢？依据《民法典》第四百一十四条第一款第一项的规定，应“按照登记的先后确定清偿顺序”；登记顺序相同的[37]，按照债权比例清偿。
根据《物权法》第一百八十二条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”原则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第一百九十九条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。[38]由此可见，出现房地分别抵押的情形，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围包括建设用地使用权和建筑物。
当然，《民法典》第三百九十七条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括地上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同仅约定地上建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于地上建筑物。[39]该种情形，属于典型的房地产分别抵押的情形。由于房地一体，实现抵押权时，应当将房地产同时拍卖，分别计价，抵押权人就所抵押的建设用地使用权或者地上建筑物卖得价款优先受偿。[40]刘贵祥专委特别强调：关于“当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以”的问题，回答是肯定的。在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从《民法典》第三百九十七条的规定来看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。[41]
五、关于以划拨方式取得的建设用地使用权的房地产抵押
设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为建设用地使用者，转让划拨建设用地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的建设用地使用权的房地产设定抵押权时，建设用地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须缴纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，拍卖房地产的价款中，包含划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人缴纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的建设用地使用权取得方式。
《物权法》实施前的司法实践中，将国有划拨土地上的建筑物单独设置抵押的，抵押行为的效力如何？最高人民法院在审理中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司和山东省医药公司借款担保合同纠纷上诉案［最高人民法院（2006）民二终字第153号民事判决书］时认为，根据最高人民法院法释〔2003〕6号《关于破产国有企业划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记的，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。即无须办理土地使用权的审批，只要房屋抵押办理了登记，抵押即为有效。[42]
该案涉及国有划拨土地上所建房屋办理抵押登记的情形，是有效还是无效、是否经审批才能有效的问题。本案的特殊性在于：第一，当事人仅就房产向债权人提供抵押担保，并依法进行了抵押登记，即仅房产单独抵押，而不涉及该房产所附着的土地使用权。第二，该抵押行为发生在2003年2月，且在最高人民法院二审审理期间，主债务人已进入破产程序。也就是说，本案的民事行为发生在《物权法》与《企业破产法》实施之前、《担保法》实施之后。上述各部法律对此表述不尽相同。因此，如何判断该特殊期间的房屋（或者土地使用权）单独抵押的效力，成为本案必须解决的问题。一段时间内，全国相当一批民事案件存在这样的问题亟待解决，因而最高人民法院对此案进行了深入的研究，在二审判决书“本院认为”部分从正反两个方面进行了细致论述，其指导各地法院统一审理同类案件尺度的用意跃然纸上。[43]对此，本案一审法院的法官撰文表示，最高人民法院本裁判的观点建立在最大限度保护债权人利益的价值取向基础之上，并从充分尊重当事人意思自治的角度出发，作出了合同有效的选择。因这一案例公布在《最高人民法院公报》上，对于审判实践具有很强的指导意义。[44]《民法典担保解释》对该类问题作出了鲜明的回答，即第五十条规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”
六、关于房地产抵押后土地上新增房屋的受偿问题
《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋的所得，抵押权人无权优先受偿。
1.房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋，一是以房屋连同房屋占用范围内建设用地使用权作抵押，其所占用范围的土地上新建的房屋。二是以建设用地使用权作抵押，该土地上新建造的房屋。房地产抵押合同签订后，并依据法定程序办理了抵押权登记，抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时，是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的，抵押合同签订后，新增的房屋不是抵押合同确定的抵押权客体对象，不能作为抵押物。《民法典担保解释》第五十一条第一款规定：“……债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”第二款规定：“……当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”
2.抵押房地产拍卖时，对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时，新增的房屋虽不属于抵押财产，但应与抵押房地产一同拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的建设用地使用权权利主体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。
3.新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。房地产抵押权设定后，土地上新增的房屋，拍卖抵押房地产时，虽可一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿，其前提是新增的房屋不属于抵押财产，抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿，无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人为债务人时，抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿；当抵押人为第三人时，抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。
七、对案例66的简要评析
在本案中，当事人争议焦点是国托公司就土地使用权提供借款抵押担保，并办理了抵押权登记，其效力是否及于当事人双方在抵押合同的包括地上建筑物一并抵押的问题。由于司法实践中对房地产抵押问题产生争议，导致司法实践中处理不一致。《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”[45]从该规定来看，地上建筑物没有办理抵押权登记并不影响其效力，除非当事人在抵押合同中有明确约定。因此，本案的处理并没有问题。若存在房地产分别抵押的情形，当事人并没有对抵押权对标的物的效力作出特别约定，则均视为一并抵押，按照抵押权登记的先后顺序清偿，若为同一天办理抵押权登记，则视为顺序相同，按照债权比例清偿，体现的是公平原则。