动产浮动抵押
一、问题的提出
《民法典》第三百九十六条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”该条是关于动产浮动抵押的规定。
在研究动产浮动抵押之前，先看一则案例。
案例67：民丰小贷公司与林某、佳德信公司民间借贷纠纷案[46]
最高人民法院认为，根据民丰小贷公司的上诉请求，本案当事人二审争议的焦点问题是：民丰小贷公司对佳德信公司名下的动产是否享有优先受偿权。根据原审查明，民丰小贷公司与佳德信公司签订案涉借款合同之后，当日签订《担保合同》约定：担保人愿意就借款人偿付主合同项下全部借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用向贷款人提供担保；由抵押人佳德信公司用其公司名下所有资产为本项目贷款提供抵押担保；本合同的担保期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起一年。该合同所附《抵（质）押物权力清单》为空白。担保合同之成立生效与抵押权之有效设立并不相同，合同是否成立主要考虑当事人的意思表示是否达成一致。就双方的《担保合同》而言，佳德信公司有明确的提供担保的意思表示，合同并不存在无效之情形，《担保合同》在双方当事人之间已经成立并生效。但上述《担保合同》所附《抵（质）押物权力清单》为空白，合同关于“用其公司名下所有资产为本项目贷款提供抵押担保”的约定与法律上公司以其全部财产对外承担责任之规定并无不同，系公司对外承担责任的概括性描述，未特定化具体的抵押物。公司名下所有资产十分笼统，既包括不动产也包括动产，双方未就具体不动产办理抵押登记，也没有就设定浮动抵押的动产作出明确约定，因此不动产抵押权和动产浮动抵押权都未能有效设定。民丰小贷公司关于其对佳德信公司名下的动产享有优先受偿权的主张，系以抵押权有效设立为基础，在抵押权未能有效设立的情况下，其关于优先受偿权的主张不成立。
上述案例，涉及债权人能否有效设立浮动抵押权的问题。试问：如何理解动产浮动抵押？如何适用动产浮动抵押？
二、动产浮动抵押的法律意义
所谓浮动抵押，是以企业现在和将来所有的全部财产包括动产、不动产、知识产权和财产性权利设立抵押的一项担保制度。换言之，浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供抵押担保。[47]因抵押物包括现在所有的和将来所有的全部财产，从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。因在浮动抵押权实行之前，企业仍可自由处分其财产，无论是企业恶意转让财产还是企业经营失败，导致企业财产急剧减少，都将影响浮动抵押权之实现，使债权人设立担保权的目的落空、遭受严重损失。因此，浮动抵押权的设定人和受担保债权均有限制，设定人限于股份有限公司，受担保债权限于发行企业债券和项目融资。[48]
动产浮动抵押制度是我国《物权法》设立的一项全新的担保制度，此前我国并无该制度，《物权法》通过第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条三个条文对该制度进行了系统的规定。《民法典》第三百九十六条、第四百零三条、第四百零四条、第四百一十一条、第四百一十六条进行了系统规定。[49]浮动抵押发端于英国的衡平法，以后逐渐为英美法系国家所采用，许多大陆法系国家也借鉴该制度作出了相应的规定。[50]在英国，浮动抵押分为两种：一是有限浮动抵押，即以公司的某一类财产作抵押，如货物或原材料；二是总财产浮动抵押，即以公司的全部财产作抵押。
浮动抵押的法律特征主要表现在以下方面：一是作为抵押物的财团浮动不定。浮动抵押中，抵押物既包括现存的财产，也包括将来的财产，是抵押人现在和将来财产的总和，浮动抵押设立时，作为抵押标的的财团是不特定的。因此，设定抵押时无须制作财团目录，使抵押物特定化，作为抵押物的财团浮动不定，只有在实现抵押权时才能特定。二是浮动抵押期间，债务人仍继续占有、经营管理并自由处分公司财产，直到约定或法定事由发生，才由浮动抵押转为固定抵押，抵押人不得再处分浮动抵押财产。三是抵押人处分抵押财产不必经过抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及权。
三、动产浮动抵押的适用(https://www.daowen.com)
1.设立浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。从国外立法例来看，许多规定浮动抵押制度的国家对设立主体进行了限制，如英国，只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙公司无权设定，日本则将设立主体限定为股份有限公司。考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，为促进中小企业以及农村经济发展，《民法典》将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。非营利的法人和非法人组织、特别法人以及从事非生产经营的自然人等不可以设立浮动抵押。[51]
2.设定浮动抵押的财产。我国《民法典》物权编所规定的浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的动产不得设立抵押，对于不动产及无形权利也不得设立抵押。因此，我国的浮动抵押仅是动产浮动抵押。
3.浮动抵押所担保的债权种类。日本法律规定，浮动抵押所担保的债权仅限于公司债。美国、加拿大对浮动抵押所担保的债权种类未加限制。我国《民法典》物权编对浮动抵押所担保的债权种类也未加限制。亦即，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。
4.浮动抵押的设立和登记。根据《民法典》第四百零三条、第四百零四条的规定，我国的浮动抵押采书面设立——登记对抗的模式，登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。浮动抵押所采用的物权变动模式与普通的动产抵押是一致的，浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。也就是说，浮动抵押权不以登记为生效要件，而是自合同生效时设立，合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权的价款优先受偿。
在司法实践中应当注意的是，根据《民法典担保解释》第五十七条的规定，担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（1）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（2）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（3）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
5.浮动抵押转为固定抵押的事由。浮动抵押设定时，抵押财产是不特定的，因此，实行浮动抵押，首先要使浮动抵押转变为固定抵押。我国《民法典》第四百一十一条规定的抵押财产确定的情形有四种：第一，债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定。这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定，自债务履行期届满之日起，抵押人不得再处分抵押财产。第二，抵押人被宣告破产或者解散，抵押人停止营业，进入清算程序，由于其财产不再发生变动，抵押财产随之确定。第三，发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押财产确定。第四，发生严重影响债权实现的其他情形的，抵押财产确定。严重影响债权实现的情形，范围比较广泛，既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或严重亏损；也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。抵押人有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人为保全抵押财产达到一定的数额，以起到担保其债权优先受偿的作用，可以向抵押人要求确定抵押财产，以实现抵押权。抵押人对抵押权人的要求有异议的，抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产。
6.浮动抵押权与固定抵押权的效力顺位问题。关于浮动抵押权的效力顺位问题，有不同的立法例。日本法律规定，质权、固定抵押权、法定抵押权优先于浮动抵押权。存在多个浮动抵押权的，登记在先的浮动抵押权优先于登记在后的浮动抵押权。英国法律规定，在同一财产上同时存在固定抵押和浮动抵押时，不论固定抵押设立在先还是在后，其效力永远优先于浮动抵押，除非浮动抵押合同明确禁止再创设新担保并且后设立的固定抵押权人明知该禁止约定的存在。在浮动抵押期间，法院强制执行债务人财产或扣押其财产不受浮动抵押的限制。美国的做法与英国、日本的规定不同。美国法律规定，公司财产上同时存在固定抵押与浮动抵押的，按照抵押设定的先后顺序受偿。[52]关于浮动抵押的效力顺位问题，应当区分浮动抵押转换为特定担保之前和之后的不同情况。浮动抵押财产特定之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权；一旦浮动抵押财产特定后，该浮动抵押权即成为固定抵押，抵押财产的流动性也不复存在，在此种场合，浮动抵押权的效力应当优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保债权。[53]
企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。[54]
7.浮动抵押权的实行程序。由于浮动抵押权的标的物是整个公司的财产或者大部分财产，以整个公司的财产或者大部分财产实现债权，会涉及公司的接管、清算等问题。如果公司资不抵债，还会涉及公司的破产问题。因此，从国外立法例来看，各国一般对浮动抵押的实行设立特别程序。我国《民法典》物权编没有特别规定浮动抵押的实行程序，司法实践中，浮动抵押权应当如何实行？笔者认为，由于《民法典》物权编所规定的设立浮动抵押的主体很宽泛，包括企业、个体工商户、农业生产经营者，因此，浮动抵押权的实行方式不能一概而论。一般来说，浮动抵押权的实行应当按照一般抵押权的实现方式，因为，如果浮动抵押的实现程序过于烦琐，那么浮动抵押的适用范围就会大大缩小，这会与立法者期待通过浮动抵押制度解决中小企业、个体工商户、农业生产经营者融资困难的立法目的背道而驰，可能也是《民法典》物权编没有另行规定浮动抵押实现程序的原因所在。不过，《民法典》物权编也规定了企业可以设立浮动抵押，对于企业设立浮动抵押的实现程序，笔者认为有必要另行规定，因为对于较大的企业来说，往往债权人众多，如果不通过法院、不通过一定的公告程序来实行，很可能害及其他债权人的利益，引发新的纠纷。因此，建议最高人民法院在出台物权法的相关司法解释时对此予以明确。
四、对案例67的简要评析
在本案中，佳德信公司名下的动产的抵押权能否有效设立问题，因为是动产，所以会存在可变性、不稳定性。依据《民法典》第四百一十一条（《物权法》第一百九十六条）“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形”的规定，佳德信公司并没有将抵押的动产特定化，也没有办理抵押权登记。因此，民丰小贷公司并没有设立有效的动产抵押权，不能对佳德信公司名下的动产享有优先受偿权。