抵押权的保全
一、问题的提出
在现实生活中，经常因抵押物被侵害等原因使抵押权人对抵押物交换价值的支配受到妨碍，进而影响担保债权的优先受偿。因此，法律应对担保物权提供切实、充分的救济。而且，抵押权是一种价值支配权，相对于其他物权被侵害的情况而言，侵害抵押权的行为样态以及法律对受到侵害的抵押权的救济手段均有所不同。
案例69：长城资产公司与合成化工公司、融海公司、重大高科、高科物业欠款纠纷案[66]
最高人民法院认为本案争议焦点为：合成化工公司和融海公司应当承担责任的范围如何确定。
一、一审法院关于无证据证明合成化工公司、融海公司违背诚实信用原则拒绝办理相关登记手续的认定是否正确。《房屋登记办法》（建设部令第168号）第十二条第一款规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请。对于可以由当事人单方申请登记的情形，《房屋登记办法》第十二条第二款作了列明，本案所涉情形并未包括在内；其时生效的《土地登记办法》（国土资源部令第40号）第七条规定，土地登记应当由当事人共同申请，对于可以由单方申请的情形，该条进行了列明，所列明的亦不包括本案所涉情形。依据《房屋登记办法》和《土地登记办法》的前述规定，不动产物权登记以当事人共同申请为一般原则。二审庭审中，双方均认可就股权质押登记事宜曾共同到公证机关办理过公证。（2005）渝高法民初字第45号案判决基于相关登记未予办理之事实而认定合成化工公司、融海公司违背诚实信用原则拒绝办理，证据并不充分。在本案一、二审审理过程中，长城资产公司亦未提供证据对合成化工公司、融海公司违背诚实信用原则拒绝办理登记的相关事实加以证明，一审法院对该事实不予认定并无不妥。（2005）渝高法民初字第45号案判决适用《担保法解释》第五十六条第二款关于“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，缺乏事实依据。
二、关于案涉抵押合同和质押合同的效力。抵押合同及质押合同的成立及生效与担保物权的设定系基于不同的法律事实。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，虽然相关担保物未办理物权登记，但并不影响案涉抵押合同和质押合同的成立和生效。
三、物的担保合同生效但担保物未办理登记情形下担保人责任的承担。首先，关于担保人所应承担责任的性质。在担保物办理了登记的情况下，债权人可以以其享有的担保物权就担保物直接行使优先受偿权，在担保物未办理登记的情况下，因担保人在担保合同中已经作出提供担保物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理担保物登记之事实并不导致该合同义务的消灭，担保人仍应就担保合同项下的相关义务承担合同责任，包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任，以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任等。长城资产公司在（2005）渝高法民初字第45号案中的诉讼请求并不涉及要求抵押人和质押人协助办理登记之事项，仅涉及合成化工公司、融海公司赔偿责任的承担，（2005）渝高法民初字第45号案判决及一审法院再审判决均直接判令合成化工公司、融海公司承担相关赔偿责任，并无不当。其次，关于合成化工公司、融海公司承担赔偿责任的范围。设定担保物权的功能在于以担保物的价值保障债权人债权的实现。司法实践中，担保物的价值并非总和所担保债权的数额相等。《担保法解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。因此，对于抵押人和质押人而言，其系以抵押物和质押物的价值为限对所担保的债权承担担保责任。根据《物权法》第一百九十三条的规定，因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的，抵押权人也仅仅是有权要求抵押人停止其行为、要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此种情形下债权人亦无权要求抵押人在抵押物价值之外承担责任。最后，因抵押人和质押人承担的是担保合同项下的合同义务，根据《合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。债权人与抵押人、质押人签订物的担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有明确的预见，合成化工公司、融海公司未办理房产抵押登记以及股权质押登记，给长城资产所造成的损失应当限于本应抵押的房产、本应质押的股权价值范围内。至于担保物价值嗣后的变动，属于当事人在订立合同时应当预见的正常风险。
关于上述案例是否属于抵押权的保全，争议颇大。抵押权以不占有抵押物为特征，因此，抵押权人在抵押权成立以后至抵押权实行之前，抵押物有可能因抵押人的行为或第三人的侵害或不可归责于抵押人的事由（如意外事件等）致使抵押物价值减少，以至于抵押权人的权利受到损害。在各国立法中，都针对抵押权的价值权属性及抵押人的可能侵害行为及其他侵害行为，对抵押权的保护进行了规定。
二、抵押权人保全抵押物的权利
抵押权为抵押权人对抵押物的交换价值的支配，抵押权人不实际占有抵押物，若抵押物因抵押人的行为或第三人的侵害或不可归责于抵押人的事由致使抵押物的价值减少，将直接影响到抵押权人的利益，因此，法律上赋予抵押权人保全抵押物的权利。
我国《担保法》第五十一条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”《担保法解释》第七十条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”《民法典》第四百零八条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”从以上条文内容不难看出，在抵押权遭遇侵害时，我国法律赋予了抵押权人停止侵害请求权（担保物价值减少之防止权）、恢复原状请求权或增加担保请求权，以及提前实现债权的权利。该条款的规定与我国台湾地区“民法”规定的实质内容是相同的。我国台湾地区“民法”第八百七十一条第一款规定：“抵押人之行为使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫情事，抵押权人得自为必要之保全处分。”第八百七十二条第二款规定：“抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保。”(https://www.daowen.com)
三、抵押权人保全抵押权的内容
当抵押人的行为导致抵押财产价值减少时，有必要赋予抵押权人救济的权利，即抵押权人保全权。[67]根据《民法典》第四百零八条的规定，抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。当抵押物的价值减少时，抵押权人有权请求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少价值相应的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保；抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。只有这样才能同时兼顾抵押权人与抵押人双方的利益。抵押权人保全抵押权的内容如下。
1.抵押物价值减少防止请求权。我国《民法典》第四百零八条前段规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。”至于侵害行为是出于故意还是出于过失，是作为还是不作为，是对抵押物之全部侵害还是对抵押物之一部分造成侵害，只要对抵押物的价值构成威胁，抵押权人即可行使抵押物价值减少防止请求权。但如果属于抵押人正当利用抵押物而使抵押物价值减少，则抵押权人不得行使停止侵害请求权。因为抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用、收益和处分的权利，抵押人正当利用抵押物并不构成对抵押权的侵害。
抵押物价值减少防止请求权的行使应具备两个要件：（1）须为抵押人的行为足以使抵押物的价值减少，因抵押权人的行为、自然因素（如抵押房屋漏雨塌毁而不予修缮）、第三人的行为造成抵押物价值足以减少的，均非所问。正如，立法仅规定了对抵押人的物权请求权，但从抵押权人行使停止侵害请求权的基础即物权请求权的基础来看，其对抵押人之外的其他足以使抵押财产价值减少的行为也有权要求停止。[68]因为抵押权系物权，具有对世效力，不仅抵押人负有不得侵害的义务，其他人也同样负有不得侵害的义务。（2）足以使抵押财产价值减少，此处只要具备可能性即可，非要求实际损害的发生[69]。
抵押权人既可直接向抵押人请求停止侵害，也可通过诉讼程序请求停止侵害，在情形急迫时，抵押权人还可自行采取必要的保全措施。因请求停止侵害或自我保全行为的费用，一般由抵押人负担，并列入抵押权担保债权的范围。
2.恢复原状或增加担保请求权。抵押人的行为已经造成抵押物价值降低的，抵押权人的利益受侵害的事实已经发生，抵押人应当承担恢复原状或者保全抵押权的责任。在这种情况下，抵押权人对抵押人具有的恢复原状请求权或者增加担保请求权，依照抵押物价值减少的种类确定[70]。
抵押物价值减少而不能恢复原状的，抵押权人可以请求抵押人提供相当于减少的价值的担保。但是，抵押权人在抵押物价值减少后所享有的恢复原状或者增加担保请求权，并无先后之别，可以选择行使[71]。应当注意的是，若抵押人对抵押物的价值减少没有过错，抵押权人唯能在抵押人取得的损害赔偿范围内，要求抵押人提供担保。当然，抵押物的价值非因抵押人的行为而减少的，抵押人不承担增加担保的责任。
3.解除主债权合同权。在抵押人拒绝停止侵害行为或对抵押物拒绝采用必要的防范措施或管理措施，并拒绝对抵押权人提供充分的增加担保，而致使抵押权人的债权不能获得充分的担保时，抵押权人可以解除主债权合同，并由债务人承担由此而发生的损失，在抵押权人已为部分对待给付的情况下，抵押权人得中止依照主合同而应为的后续的给付，直到抵押权人使抵押物价值恢复到能对债权提供充分的担保时为止。《担保法解释》第七十条规定，“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权”。《民法典》第四百零八条后段也规定，“抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务”。
4.行使损害请求权。由于第三人侵权造成抵押物毁损灭失时，抵押权人是否享有损害赔偿请求权？有学者认为，抵押权为物权，故在抵押权受到损害时，抵押权人依物权基本原理，对加害人可直接行使损害赔偿请求权，加害人无论是抵押人，还是第三人，抵押权人均得向其请求损害赔偿。[72]而且，此项损害赔偿之请求，不以待抵押权实行后、损害赔偿额经确定为前提，于担保债权之清偿期届至后，可实行抵押权时，即得请求损害赔偿。[73]笔者认为，第三人导致抵押财产价值减少，给抵押权人造成损害时，抵押权人可以直接要求第三人赔偿损失，这是由抵押权的物权特性所决定的。但是抵押人造成抵押物毁损灭失的，抵押权人损害赔偿请求权应仅限于抵押财产由第三人提供的情形。因为，如果抵押人是债务人本身，要求其赔偿损失没有实际意义，此时赔偿损失与未受偿债权都是同一性质的，即都是债权，没有必要多此一举再赋予债权人损害赔偿请求权。如果抵押财产是第三人提供的，在抵押物价值受到妨害或危害时，抵押权人既然享有保全请求权，也就说明了抵押人负有不因其行为导致抵押物交换价值减少的义务。因此，如果行使保全请求权后，其债权由于抵押物价值减少而最终没有全部实现，提供抵押的第三人应承担赔偿责任。[74]
四、对案例69的简要评析
在本案中，涉案抵押合同、质押合同签订之后，合成化工公司、融海公司没有对质押物办理抵押权登记，依据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定[75]，抵押合同、质押合同均为有效合同，担保物人合成化工公司、融海公司均应当在抵押物、质物的价值范围内承担民事责任。