担保物权的担保范围
一、问题的提出
《民法典》第三百八十九条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”依此规定，担保物权的担保范围遵循有约定的按约定（约定无效的除外），无约定的按法定的原则处理。法定的担保责任范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但是，在现实生活和司法实践中存在当事人约定的担保责任范围往往超过主债务人所应当承担的责任。对此，存在不同观点：一种意见认为，即便担保人承担的责任范围超过了主债务人所应承担责任的范围，但只要是担保人真实意思的表示，则应当予以认可。另一种意见认为，担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求，大于主债务部分的约定因违反担保的从属性而无效。[39]
在研究担保物权的担保范围之前，先看一则案例：
案例59：白乃庙公司与建新公司保证合同纠纷案[40]
最高人民法院二审认为：本案争议的焦点问题是一审判决白乃庙公司承担反担保责任是否正确。2012年至2014年2月，冠欣矿业、冠欣投资分别向华融信托等五家金融机构贷款，均约定由建新公司承担连带保证责任。借款发生后，建新公司及其全资子公司代冠欣矿业、冠欣投资向相关金融机构偿还部分借款本金及利息。2014年5月16日，建新公司、白乃庙公司签订《反担保合同》，约定鉴于建新公司为冠欣投资、冠欣矿业在相关金融机构约12.5亿元借款提供了连带保证责任，建新公司可以向借款人追偿，为确保建新公司追偿权的实现，白乃庙公司以自身全部资产向建新公司提供连带清偿责任的反担保。2015年7月16日，白乃庙公司向建新公司出具《确认函》，对截至2015年7月15日建新公司及其全资子公司已履行担保责任244102474.31元予以确认。据此，一审判决白乃庙公司承担反担保责任，偿还建新公司代偿款及相应利息，事实及法律依据充分，并无不妥。
关于利息与违约金的问题。白乃庙公司上诉认为违约金约定过高，且违约金与利息同时支持属重复计算。本院认为，担保人承担担保责任范围不应当大于主债务，当事人约定的担保责任范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。本案系建新公司履行了部分担保责任之后，就其代偿费用起诉请求白乃庙公司承担反担保责任的纠纷，对于建新公司已代偿的费用244102474.31元及相应利息，一审判决已予以支持，虽案涉双方在合同中约定了违约金，但该部分费用如再予以支持，则白乃庙公司反担保责任的范围明显大于建新公司已代偿费用范围，与担保的从属性不符，故一审判决支持建新公司的违约金主张欠妥，本院予以纠正。
在上述案例中，二审法院涉及的争议焦点实质上是担保范围的问题。试问：如何理解担保范围？在司法实践中应当注意哪些问题？
二、主债权
主债权又称本债权、原债权，是指债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，例如金钱债权、交付货物的债权、提供劳务的债权。[41]当事人之间之所以设定抵押的权利义务关系，主要是根据他们之间已经形成的主债权债务关系而来的，因此，无论抵押合同中对其是否作出明确约定，都应当认为将主债权作为抵押担保的对象，担保合同中对被担保债权未明确约定时，应推定抵押权及于所有的原债权及对抵押权效力所及的原债权的范围应根据抵押合同的约定来决定，依法进行登记的，主债权应以登记的债权额为准。当事人对债权进行变更时，应进行变更登记，未经登记的，抵押权仅在登记的范围内具有对抗第三人的效力。
关于担保物权的担保范围，当合同约定与登记簿记载不一致时，如何处理？学界存在分歧。对此，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。[42]《民法典担保解释》第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”该司法解释明确了人民法院在审理此类案件时应当以登记簿记载的抵押财产、被担保的债权范围为依据。
三、利息
所谓利息，是指由债权所生的孳息，亦称为实现担保物权时主债权所应产生的一切收益。[43]究竟是指约定利息，还是指法定利息，按学理上的见解，此利息应为约定利息，因为法定利息一般是作为金钱债权不履行时的损失规则来适用的，而约定利息则主要是债权人与债务人之间因主债权的产生而约定产生的。[44]
关于利息问题，在司法实践中，应当注意下列问题：
1.利息必须为合法的利息。利息率不得超过法定利息率的最高限额，超出部分无效，不得作为抵押担保的债权，应以法定最高利息限额为准。我们知道，金融机构放贷和民间的借贷利息的规定是不同的，金融机构贷款利息率原则上不允许约定，而必须按照中国人民银行所规定的贷款利率执行，随着金融市场的放开，各商业银行的贷款利率可在中国人民银行所规定的贷款利率限度内浮动，贷款利率也仅能在所规定的限度内约定，人民法院裁判贷款利息的基本标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。民间的借款利率，依据2020年第二次修正的《民间借贷规定》第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”取代原《民间借贷规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低了民间借贷利率的司法保护上限。
同时，“利息”应作广义解释，除借款债权的利息以外，还应包括其他类似于利息的债权受偿，如租金、使用权及其他定期支付的债权收益。
2.利息债权必须为所担保的债权所生的利息。利息的金额在抵押权经过登记的情况下，根据登记的利率和计息期计算。未登记的约定利息，抵押权对该约定的利息是否有担保效力，存在不同认识：一种意见认为，被担保债权的范围，应当经过登记而公示；原本债权约定有利息的，应当登记其利率，仅登记原本债权应付利息而未登记利率的，依照法定利率确定利息。抵押担保的债权利息未登记的，该利息仍属于抵押担保的范围，但对第三人不得主张对抵押物的优先权[45]。依照日本民法，该利息仍属于抵押权所担保的范围，但利息不得就抵押物优先受清偿，即不得对第三人行使优先权。另一种意见认为，对原本债权约定的利息没有登记的，其利息仅为对债务人的债务，属于无担保的债务，不得就抵押物清偿其利息债权，仅得对债务人另行求偿[46]。抵押担保的债权利息没有登记的，依照德国民法，其利息属于对债务人的没有担保的债务，不得由抵押物受利息债权的清偿。(https://www.daowen.com)
3.迟延利息。所谓迟延利息，是指债务已届清偿期后，债务人不履行义务而致债务的履行迟延，在迟延期间发生的利息。迟延利息在借款合同中通常表现为延期归还借款的利息和罚息。对于迟延利息的计算，若债权人和债务人有约定，依照约定的利率计算，即使约定利率高于法定利率，亦同[47]。债务人和债权人没有约定迟延利息计算方法的，依照法定利率计算。
迟延利息是依照法律规定而发生的利息，与上述基于当事人约定而发生的约定利息不同。对于迟延利息，当事人没有约定，在办理抵押登记时也没有登记的，仍然为抵押权担保的范围[48]。因为依照法律规定而发生的抵押权担保内容，不以登记为生效要件。我国台湾地区的司法实务观点认为，“按除契约另有约定外，抵押权所担保者，为原债权，利息，迟延利息及实行抵押权之费用，此为‘民法’第八百六十一条所明定，又金钱债务虽未约定利息，债权人依该法第二百三十三条第一项规定，仍得请求迟延利息，因之，迟延利息无须登记即为抵押权效力所及，抵押权人自得就抵押物行使优先受偿之权利”[49]。我国《民法典》第六百七十六条亦明确规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”
4.变相利息的认定。金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。[50]
四、违约金
违约金，是指主债务人不履行或不适当履行主合同时，为违约行为支付的带有惩罚性或者补偿性的金钱，通常亦可区分为约定违约金和法定违约金两种类型。我国《民法典》所规定的违约金具有“以补偿为主、以惩罚为辅”的性质。但无论当事人是否约定该违约金的性质，也无论该违约金是否过高或过低，只要出现不履行或延迟履行主债务之情形，违约金条款即发生法律效力，因此违约金自然成为担保物权所担保的范围。至于违约金是否过高，则属于担保范围具体数额的确定问题。
五、损害赔偿金
所谓损害赔偿金，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失时所应承担的赔偿金额。在债务人届期未履行之债务而给债权人造成损害从而转化为损害赔偿之债时，该损害赔偿之债与原来的主债权在性质上是同一的，只不过为原来主债权的变形。另外在有些情况下，主债权与损害赔偿之债是同时并存的，都构成所担保的债权。
在司法实践中，应注意两点：
1.当债务人违约后，债权人未采取适当措施而使损失扩大的，就扩大的损失赔偿金不应列入担保债权范围，且债务人亦不应支付。其法律根据是《民法典》第五百九十一条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担”之规定。
2.抵押物为第三人的财产时，债务人故意扩大损失的损害赔偿金不应列入担保债权的范围。因为第三人用自己的财产为债务人提供担保是基于对主债务人的信任，第三人应当预见和愿意承担的风险责任限于债务人正常的违约行为，对其故意造成的扩大损失是不愿意也不应该为其担保的。如果把这部分损害赔偿金也列入担保债权的范围，显然违背了第三人的真实意思，也是显失公正的。但遇到这种情况，第三人具有催告债权人及时行使抵押权的义务。如果第三人不履行催告义务，应视为有共同故意。否则，不利于保护债权人的利益。
六、保管担保财产的费用和实现担保债权的费用
通常而言，保管担保财产的费用仅发生在转移担保物占有之担保场合，诸如质押和留置。《民法典》物权编放弃了《担保法》中“区别对待”的立法方式，转而采用“一般规定”的立法方式，在各担保物权分则中不再另行规定担保物权的被担保债权范围，而是通过概括的方式将各种担保物权的担保范围予以整合规定，统一确立了担保物权的被担保债权范围。
实现担保债权的费用，是指由于实行担保权而为的支出。此项费用，除当事人另行约定不归债务人负担外，当然包含于被担保债权范围之内。执行法院应从拍卖或变卖之金额中，先行扣除此项费用。如果担保权之实现采取拍卖形式，那么实现担保权的费用包括法院收取的执行费用，拍卖之广告费用，拍卖公司收取之费用以及债权人之申请费用。
总而言之，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。[51]当事人有关担保责任大于主债务的约定，可依据《民法典》第一百五十三条第一款关于违法无效的规则，认定超出部分无效，也可以认定过度担保行为违反公序良俗为由认定该约定无效。[52]同时，《民法典担保解释》第三条明确规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”
七、对案例59的简要评析
在本案中，关于建新公司要求违约金、利息、公证费用的诉请，《反担保合同》约定白乃庙公司提供的反担保范围包括建新公司为履行保证义务所支付的全部款项，包括贷款本金、利息（含复利）、罚息、违约金以及诉讼或仲裁费、律师费、评估费、差旅费等一切实现债权的费用。《反担保合同》约定因白乃庙公司违约给建新公司造成损失的，应赔偿实际损失。本案中，建新公司代偿款产生的实际损失为因白乃庙公司未履行保证责任而产生的建新公司垫付资金的利息损失。建新公司要求白乃庙公司承担利息的诉请，应当予以支持。同时，根据《反担保合同》的约定，白乃庙公司应于建新公司向金融机构履行保证责任后立即向建新公司偿还其履行保证义务所付出之全部款项。任何一方没有履行或遵守合同中的任何一项义务或规定的，应向相对方支付相当于债务标的金额20%的违约金。本案中，白乃庙公司未能按照《反担保合同》的约定向建新公司承担保证责任，其行为已经构成违约，一审法院判决支持了承担违约金的民事责任。最高人民法院认为该违约金责任的约定会导致当事人约定的担保责任的范围大于主债务，因此应当认定大于主债务部分的约定无效。同时，根据《民法典担保解释》第三条第一款“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，该案的二审判决改判是正确的。由此可见，该案的裁判意见与《民法典担保解释》所规定的精神是相一致的。