其他方式的承包
一、问题的提出
《农村土地承包法》第三章第四十八条至第五十四条专门对其他方式的承包作了规定，即不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（以下简称“四荒”）等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，为其他方式的承包。以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。
在研究其他方式的承包之前，先看一则案例，并思考之。
案例46：达盛公司与九顶塔公司、华洋置业公司、庞某申请执行人执行异议纠纷案[28]
最高人民法院认为，本案二审争议的焦点问题是：九顶塔公司就涉案土地承包经营权及地上建筑物是否享有足以排除强制执行的民事权益。
一、关于土地承包经营权归属问题。九顶塔公司与涉案土地的所有权人秦家庄村委会之间没有签订土地承包合同，亦没有取得土地使用权权属证书。就诉争土地与秦家庄村委会签订《协议书》《济南市农村四荒资源开发合同》的合同相对人是被执行人华洋置业公司。虽然华洋置业公司称与秦家庄村委会签订上述合同的原因是九顶塔公司尚未成立、应秦家庄村委会的要求临时代替九顶塔公司与之签订合同，但在九顶塔公司成立以后，华洋置业公司仍以九顶塔民族风情园项目开发主体身份向行政主管部门旅游局申请立项审批。华洋置业公司关于代签诉争土地承包经营权合同的陈述与其立项申请不相符合，不予采信。华洋置业公司依据与秦家庄村委会签订的《协议书》《济南市农村四荒资源开发合同》，依法取得了涉案土地承包经营权并持有土地使用权证，该用益物权证系法定的权属证明。即使九顶塔公司履行了华洋置业公司与秦家庄村委会签订的《协议书》项下的义务，但在九顶塔公司、华洋置业公司未进行权属证书变更登记的情况下，也不能对抗达盛公司，更不能对抗人民法院的强制执行。九顶塔公司称其享有涉案土地承包经营权的理由不能成立，不予支持。
二、关于地上建筑物的归属问题。九顶塔公司虽主张地上建筑物归其投资所有，但并没有提供相应的物权凭证。而华洋置业公司作为土地承包权人，在合同范围内享有对涉案土地上建筑物的占有、使用、收益和处分的权利。九顶塔公司亦没有提供证据证明该公司财产独立于华洋置业公司财产。
综上所述，九顶塔公司不能证明对本案执行标的——涉案土地承包经营权及地上建筑物享有足以排除强制执行的民事权益。本案是申请执行人执行异议之诉，达盛公司虽提出要求确认案涉土地承包经营权归华洋置业公司所有，但其确权的目的仍是要求许可对山东省高级人民法院（2013）鲁执异字第2号执行裁定书确定的执行标的予以执行。根据《民事诉讼法解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本院仅针对案外人九顶塔公司就案涉土地承包经营权及地上建筑物的财产权属是否享有足以排除强制执行的民事权益予以审理裁判，对达盛公司确权之诉的请求，本院不予支持。
上述案例，涉及土地承包经营权问题。试问：其他方式承包与家庭承包有何区别？“四荒”的承包方法和原则有哪些？“四荒”的承包经营权是如何流转的？
二、其他方式承包与家庭承包的区别
家庭承包是集体经济组织内部人人有份的承包。除家庭承包以外，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，称为其他方式的承包。家庭承包与其他方式的承包，在承包的主体、方法、原则和承包地的功能等方面，存在重要的区别。因此，《农村土地承包法》第二章专门规范家庭承包，第三章则规范其他方式的承包。具体而言：
1.承包主体不同。家庭承包以集体经济组织内部的农户家庭为单位承包，不是以联户、专业队（组）或者个人为单位进行承包的。其他方式承包可以联户、专业队（组）、个人为单位进行承包，也可以家庭为单位进行承包，对承包单位没有特殊限制。但这里所说的“以家庭为单位进行承包”，不是本法所称的家庭承包。
2.承包方法不同。家庭承包凡是本集体经济组织成员人人有份，体现公平原则。在具体承包土地时，采取按人口、劳动力平均分配的方法，确定每个农户的承包地数量。其他方式承包的承包方主要是本集体经济组织内部的农户和成员个人，但集体经济组织以外的单位和个人，经过本集体经济组织大部分成员同意后，也可以承包。
3.承包原则不同。家庭承包双方当事人不是平等的民事主体之间的关系，承包方是集体经济组织内部的农户，发包方不能随便选择承包方，而必须按照人口、劳动力数量等将土地承包给本集体经济组织的农户，不得剥夺、非法限制集体经济组织成员或者农户的承包权。其他方式承包不是人人有份的平均承包，而是实行招标、拍卖或者公开协商等方法进行承包，由最有经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包，发包方按照“效率优先，兼顾公平”的原则，选择承包人。
4.承包功能不同。家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地具有强烈的社会保障和福利功能。其他方式承包的土地主要是“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不适宜家庭承包的土地，承包地一般不具有社会保障功能。
三、其他方式承包的形式和遵循原则
（一）其他方式承包的形式
根据《农村土地承包法》第五十条规定，“四荒”，既可以直接承包，也可以先将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员，然后再实行承包经营或者股份合作经营。
1.直接通过招标、拍卖、公开协商的方式承包。“四荒”承包的常见办法是，直接实行招标、拍卖、公开协商等承包，将“四荒”承包给有经营能力的承包人，不管是集体经济组织成员还是其他单位和个人。实行招标、拍卖、公开协商的方式进行承包的，都必须做到公开、公平、公正，承包的方法、程序和承包过程，都要向群众公开，特别要向本集体经济组织成员公开，决不能在大部分集体经济组织成员都不知道的情况下进行承包，更不能将招标、拍卖、公开协商变相搞成私自承包。“四荒”招标、拍卖、公开协商的具体方法，目前还没有全国性的规定，主要适用各地方的有关规定。
2.将“四荒”土地承包经营权折股分配后承包。“四荒”可以由本集体经济组织内部的农户和个人承包，也可以由其他单位和个人承包经营。允许集体经济组织以外的单位和个人承包经营“四荒”等土地，并且实行招标、拍卖等方式进行承包，按照效率优先的原则，通常只能由最有经济实力的人承包。结果，本集体经济组织成员暂时没有足够的资金、技术和劳动力的，就不能承包，只能“望地兴叹”。这种注重效率的承包方式，在一定程度上忽视了本集体经济组织成员的权利，无疑影响了他们的利益。大家都知道，土地是农民的命根子，是广大农民特别是贫困地区农民最基本的生产资料和最可行的生活保障。“四荒”承包的期限长，直接关系农民的长远利益和今后的生活保障。因此，“四荒”等土地应当尽可能使本集体经济组织成员承包，即使由于种种原因不能承包的，也应当以某种形式给他们一定的补偿。
因此，“四荒”的承包，也可以先将“四荒”的土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员，然后再实行承包经营或者股份合作经营。其中，实行承包经营的，本集体经济组织成员以其土地承包经营权的折股，分享承包费等收益；实行股份合作制经营的，本集体经济组织成员从经营收益中获得股份分红。这样，不管集体经济组织成员是否承包“四荒”等土地，都能够以股份分红的形式获得一定的利益，应当说这是一个比较好的办法，既有利于保护集体经济组织成员，特别是没有承包能力的成员的利益，也可以避免集体经济组织以外的承包人与集体经济组织成员之间产生一些不必要的纠纷，影响“四荒”的治理。
（二）其他方式承包应当遵循的原则
根据《农村土地承包法》的有关规定，其他方式承包应当遵循下列原则：
1.本集体经济组织成员优先承包的原则。《农村土地承包法》第五十一条规定，以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。
2.遵循民主协商，并报批准的原则。由本集体经济组织以外的单位和个人承包，在一定意义上说挤占了本集体经济组织农民的生存空间，而且，由于“四荒”的承包期限一般都比较长，这部分土地资源一旦承包给本集体经济组织以外的单位和个人，本集体经济组织成员在很长时间里就无法利用这些土地。为保障本集体经济组织成员的利益，避免承包以后产生纠纷，发包方在发包之前，应当取得本集体经济组织成员的同意，并经乡（镇）人民政府批准。即《农村土地承包法》第五十二条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这是发包方将“四荒”等土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人之前，必须履行的法定程序。
3.遵循其他法律规定的原则。根据《农村土地承包法》第五十条第二款的规定，承包“四荒”的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。
按照1999年国务院办公厅发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》的要求，承包“四荒”进行开发治理，应当以保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化为主要目标，以植树种草为重点，按照土地利用总体规划合理安排农、林、牧、副、渔各业生产。承包“四荒”涉及农业资源的各个方面，必须遵守有关法律、行政法规的规定。例如，按照《水土保持法》的规定，不得在25度以上陡坡地开垦种植农作物。在25度以上陡坡地整地造林、抚育幼林、种植中药材等，必须采取水土保持措施，防止水土流失。按照《土地管理法》第四十条的规定，开垦“四荒”的，禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。按照《水法》第四十条的规定，不得围湖造地，不得围垦河道。按照《农业法》第六十二条的规定，禁止毁林开荒、烧山开荒以及开垦国家禁止开垦的陡坡地。按照《森林法》第三十九条的规定，禁止毁林开垦、采石、采砂、采土以及其他毁林行为。这些都是承包“四荒”必须遵守的规定。
四、其他方式承包经营权的流转
（一）依法取得土地承包经营权证书的可以流转
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”以及果园、茶园、桑园、鱼塘等其他农村土地的，一般不需要取得土地承包经营权证、林权证等证书，承包方与发包方是平等的民事主体关系，双方通过协商一致签订承包合同，约定双方当事人的权利和义务，并按照承包合同的约定享受权利，履行义务。但是，为了更好地调动广大农民群众和社会各方面治理开发的积极性，切实保障承包人的合法权益，按照国务院办公厅1999年发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》的要求，“四荒”承包完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地承包经营权证、林权证等证书，确认承包方的土地承包经营权或者有些地方直接称为“四荒”使用权。承包方依法取得土地承包经营权证、林权证等证书的，即享有物权性质的土地承包经营权或使用权。
按照物权法原理和《农村土地承包法》第二章第五节关于土地承包经营权流转的规定，承包“四荒”进行开发治理的，承包方已经依法取得土地承包经营权证、林权证等证书后，应当允许其土地承包经营权依法流转。因此，以其他方式承包农村土地（目前主要是“四荒”）的，承包方只要依法取得了土地承包经营权证、林权证等证书，其土地承包经营权就可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
（二）其他方式承包与家庭承包的土地承包经营权流转的区别
以其他方式承包“四荒”等土地取得的土地承包经营权，在流转方式上，与家庭承包取得的土地承包经营权存在的区别如下：
1.没有规定转包的流转方式。这主要是因为，其他方式承包取得的土地承包经营权的流转，承包方和受让方都可以是本集体经济组织以外的单位和个人，不必区分是不是本集体经济组织成员。转包、出租都可以归纳为“出租”的流转方式。(https://www.daowen.com)
2.增加规定了抵押的流转方式。以其他方式承包“四荒”等取得的土地承包经营权可以依法抵押，这样规定主要是考虑到，以其他方式承包的主要是“四荒”等土地，对大部分农民来说，这些土地不像耕地、林地和草地那样具有很强的社会保障功能，不必担心抵押后承包人不能按期偿还贷款就会失去生活保障。而且，这些土地是按照“效率优先、兼顾公平”的原则，采取招标、拍卖和公开协商等市场化的方式承包的，承包人支付的价格基本上是按照市场原则确定的，承包人依法取得的土地承包经营权应当允许按照市场原则和物权原理流转。
3.入股的方式可以更多。《农村土地承包法》第五十三条规定的入股，主要适用于家庭承包取得的土地承包经营权。虽然从文字上看都是“入股”，但是，根据一些地方“四荒”承包的实践，通过招标、拍卖或者公开协商等方式承包“四荒”取得的土地承包经营权，以入股的方式流转的，具体的入股方式可以更灵活一些。例如，入股的对象可不限于承包人之间，其他单位和个人也可以入股；入股的目的不一定局限于从事农业合作生产，也可以参股联营，从事农产品加工、运销等。对此，1999年国务院办公厅发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》指出：“四荒”使用权（土地承包经营权）受法律保护，依法享有继承、转让（出租）、抵押或者参股联营的权利。当然，承包“四荒”等土地，必须依法取得土地承包经营权，才能按照上述方式依法流转。
五、对案例46的简要评析
2009年《农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”[29]2007年《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”[30]据此，在本案中，涉案土地上建筑物的设立、变更等应依法登记。
[1] 说明：由于《民法典》物权编对农村土地承包经营权的规定相对简单，所以本章研究的依据主要是《农村土地承包法》，并结合《民法典》第十一章关于“土地承包经营权”的规定，对土地承包经营权予以论述。
[2] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第635~637页。
[3] 《农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”
[4] 《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”
[5] 第一种观点认为，土地经营权是用益物权，是承包户将承包地流转给第三方后，第三方主体享有使用、收益、有限处分的一种用益物权，这种权利能够交易、具有使用价值和交换价值。第二种观点认为，土地经营权是依租赁合同而产生的债权。土地承包方与受让方通过合同约定权利义务，其对抗性、转让性、存续期限等符合债权特征。第三种观点认为，物权以长期存续为原则，建立在租赁合同基础上的土地经营权，期限长可视为物权，期限短则可视为债权，不能绝对化。第四种观点认为，土地经营权是实行物权保护的债权。参见《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修订》，载中国人大网。
[6] 参见《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修订》，载中国人大网。
[7] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第640页。
[8] 孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，载《法学研究》2001年第1期。
[9] 《民法典》第三百三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
[10] 《农村土地承包法》第四条之规定。
[11] 孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，载《法学研究》2001年第1期。
[12] 《农村土地承包法》第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”
[13] 《农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”
[14] 《农村土地承包法》第三十二条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”第五十四条规定：“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”
[15] 详见山东省济宁市中级人民法院（2020）鲁08民终37号民事判决书。
[16] 修改后的《民事诉讼法》为第一百一十九条。
[17] 对应《民法典》第三百三十三条。
[18] 详见山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民终3166号民事判决书。
[19] 权纠纷发生于2013年前后，故本案依法应适用《农村土地承包法》及《土地承包纠纷解释》的相关规定。根据《农村土地承包法》的规定，以家庭方式承包的农村土地承包合同，承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地，承包方自愿交回承包地的，则应当提前半年以书面形式通知发包方。因此，在卢某及金家庄村委会均未证实丛某自愿放弃涉案土地承包经营权或存在其他应依法收回涉案土地承包经营权情形的情况下，丛某依据上述承包合同依法享有涉案土地的承包经营权并可依法向卢某主张权利。丛某的诉讼请求是要求确认其与金家庄村委会土地承包合同合法有效及其依法享有涉案土地承包经营权，并要求卢某返还土地、赔偿损失，因此，本案并非发生于发包方与承包方之间的单纯的农村土地承包合同纠纷，而应定性为土地承包经营权纠纷，故一审判决对案件定性不准确，予以纠正。
[20] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第660页。
[21] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第657页。
[22] 参见《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修订》，载中国人大网。
[23] 对应2020年《土地承包纠纷解释》第十九条。
[24] 内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2019）内29民终462号民事判决书。
[25] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第346~347页。
[26] 关于违约责任的承担，详见何志：《合同法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第392~490页。
[27] 参见《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修订》，载中国人大网。
[28] 《民法典》第七百三十条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
[29] 详见最高人民法院（2015）民一终字第13号民事判决书。
[30] 对应2018年修正后的《农村土地承包法》第三十五条。