担保合同的效力
一、问题的提出
人民法院审理涉及担保合同纠纷案件时，为了正确确定担保人的民事责任，因此必须正确确认担保合同的效力。
案例55：外商独资企业提供的对外担保未经登记应认定无效[13]
最高人民法院认为，本案所涉担保是景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行的借款提供抵押担保，该担保属于《境内机构对外担保管理办法》第二条规定的对外担保。由于景轩公司系外商独资企业，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无须得到外汇局逐笔批准。但《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”《担保法解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。按照上述规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。未经登记的，根据《担保法解释》的相关规定，担保合同仍应认定无效。故上海高院关于“对外担保合同是以批准为生效前提的，而是否办理登记不影响对外担保合同的效力”的观点缺乏法律依据。
本案抵押担保合同系当事人真实意思表示，相关抵押物在深圳市规划国土局福田分局办理了抵押登记，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款的规定，景轩公司作为外商独资企业可以自行提供对外担保，无须得到外汇局逐笔批准。根据本院查明的事实，景轩公司亦就该对外担保合同在国家外汇管理局深圳市分局补办了登记手续。由于汇丰银行改制，原汇丰深圳分行的授信及担保业务转至上海汇丰银行，对外担保登记表中抵押权人一栏写明为“香港上海汇丰银行有限公司上海分行（原上海汇丰银行有限公司深圳分行）”。上述事实充分表明景轩公司对于债权人变更为汇丰上海分行是明知并同意的。本案抵押担保合同不存在依法应认定无效的情形，上海高院关于案涉抵押担保合同合法有效的结论是正确的。同时，上海高院关于“景轩公司在贷款代偿催收函回函上的确认应视为对抵押担保责任范围的确认。故景轩公司在本案中应承担的抵押担保范围包括主债权及利息、违约金（即违约利息）和实现抵押权的费用，即万轩置业所欠的贷款本金港币118354000元及相应利息和上述律师费损失”的意见亦是正确的，根据《担保法》的相关规定，景轩公司应当对万轩置业所欠主债务承担抵押担保责任。景轩公司关于本案对外担保无效的上诉理由不能成立。
案例56：招行东港支行与振邦股份公司、振邦集团公司借款合同纠纷案[14]
2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订借款合同，约定借款金额为1496.5万元。同日，招行东港支行与振邦股份公司签订了两份《抵押合同》，分别以振邦股份公司所有的国有土地使用权和房产作抵押担保，双方办理了抵押权登记，招行东港支行在中国银行之后为第二抵押权人。2006年6月8日，振邦股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金及其他一切相关费用。2006年6月8日，招行东港支行按照合同约定将1496.5万元贷款如数转入振邦集团公司账户内。贷款到期后，振邦集团公司未能偿还借款本息。振邦股份公司也没有履行担保义务。振邦股份公司的股东共有8个。再审申请人招行东港支行向法院提交一份新证据，即振邦股份公司股东会成员名单及签字样本，证明振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。
2008年6月18日，招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告，向大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令振邦集团公司偿还贷款本金1496.5万元及至给付之日的利息（包括逾期利息）；要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任；要求两被告承担诉讼费、保全费等。
最高人民法院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已为一、二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司的负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，也当受作为公司特别规范的公司法的制约。本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据《公司法》第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周某良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已经办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某良本人代表行为的真实性。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。
上述案例，涉及担保合同的效力及担保人的民事责任问题。下文就担保合同的效力及无效担保合同的处理予以研究。
二、担保合同的生效
在审判实践中，经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题，其根源是对这些概念的联系与区别认识不清。其实，合同有三对概念：（1）合同的成立与未成立——是以当事人的意思表示是否一致为判断标准。（2）合同的生效与未生效——是以合同是否具备生效要件为判断标准。（3）合同的有效与无效——是司法机关对合同法律价值的判断。合同的生效和有效，皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属于法律价值判断。在合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记等手续未完成的场合，人民法院应尽量促使当事人完成生效条件。在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合，诸如违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效。
《民法典》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”该规定承继了《民法通则》第五十七条：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”该规定亦承继了《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”但该条的规定从立法严谨性以及立法操作技术性上进行了完善与提升。《民法典》第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定”的规定，与《民法典》第一百三十六条的规定遥相呼应。
民事法律行为的生效以民事法律行为的成立为前提，但民事法律行为成立并不一定生效，还存在未生效、无效、效力待定、可撤销等情形。民事法律行为生效的效力表现为：一是在民事主体之间产生法律拘束力，各方民事主体均应按照其法律行为本着诚信原则执行。二是在民事主体之间以外的第三人产生法律拘束力，即第三人不得侵害该法律行为中法定或约定的权利。三是民事法律行为生效的法律后果是行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。依据《民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，担保合同生效须同时具备上述条件。
担保合同的生效，根据其生效要件不同，可分为担保合同生效的一般要件和担保合同生效的特殊要件。
担保合同生效的一般要件，是指欲使已成立的担保合同发生完备的法律效力而应当具备的法律条件。合同生效的要件是判断合同是否具备法律效力的标准。我国《民法典》第一百四十三条规定了民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。担保合同作为一种典型的民事法律行为，也应当具备《民法典》所规定的民事行为有效的条件。
担保合同生效的特殊要件，是指由《民法典》物权编、《公司法》、《民法典担保解释》规定的担保合同发生效力的特殊条件。如为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应当报国务院批准。否则，该保证合同无效。同时，保证合同、抵押合同与质押合同均为要式合同，即担保人与债权人必须签订书面的担保协议。至于“书面”的意义在于作为证据使用还是作为合同成立生效的要件，学界虽有不同认识，但笔者认为，合同的书面形式具有证据的效力。合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明其相互之间权利义务关系，即使合同没有采用法律规定的形式，其合同的效力也不受影响。如果当事人没有采用法律规定的书面形式，双方就合同的内容发生争议时，在诉讼上应当贯彻“谁主张谁举证”的原则，不能证明自己主张的当事人可能承担败诉的后果。当然，对于法律特别规定的应该进行登记的合同，如果不进行登记将不产生法律特别规定的效力，应该属于合同形式效力的特殊情况。就口头合同而言，一是当事人以口头形式订立的合同，当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，另一方已经接受了履行，应当确认口头合同成立并同时生效。二是口头合同有人证或者其他方式证明当事人对合同内容协商一致的，应认定合同成立。三是以口头形式订立的合同，双方当事人对合同的某项条款未协商一致或发生争议时，若该条款是合同的必要条款，当事人对此有异议且尚未履行的，说明双方当事人没有取得意思一致，应当认定合同未成立和未生效；若该条款是合同的非必要条款，当事人对此发生争议，不影响合同的成立。
《民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第四十四条第二款[15]规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。[16]
三、主合同无效，担保合同无效的确认
担保合同的无效，是指担保合同因欠缺法律规定的生效要件而不能发生当事人预期法律后果的情形。担保合同的无效与担保合同的有效存在实质性的不同。因为前者从本质上讲，是当事人一方或双方所作出的意思表示不真实或违法或者欠缺合法性基础，故不能产生担保债权实现的后果，而有效担保合同则是担保人承担担保责任的依据，实现债权担保目的的手段和途径。
我国《民法典》第三百八十八条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”担保合同以担保主合同债权为目的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。
依据《民法典》第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”的规定，对于无民事行为能力人所为的民事法律行为，一律规定为无效。《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为被认定为无效行为，是我国民法立法的一贯立场。
四、主合同有效，担保合同无效的确认
担保合同作为一种民事合同，《民法典》中关于民事法律行为无效原因而不发生法律效力的规定，同样适用于担保合同。主合同有效，担保合同无效的情形主要有如下几种：
1.担保人主体资格不合格而导致担保合同无效。担保人主体资格不合格导致担保合同无效的情形主要有：一是国家机关不得为担保人。否则，担保合同无效。但应当明确的是，国家机关既包括各级党委机关、政府机关、人大机关、政协机关，又包括各级人民法院、人民检察院。对此，《民法典担保解释》第五条规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得为担保人。《民法典》第六百八十三条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”同理，亦不得为他人债务提供抵押担保、质押担保。当然，《民法典担保解释》第六条作出了明确规定，即“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持”。三是企业法人的分支机构、职能部门未经法人授权不得为担保人，否则，担保合同无效。对此，《民法典担保解释》第十一条规定：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条[17]的有关规定处理。”四是无民事行为能力人不得为担保人。五是限制民事行为能力人所提供的担保，非为其法定代理人同意或事后追认，则担保不发生效力。六是法人的法定代表人或其他组织的负责人超越权限订立的担保合同，若相对人知道或者应当知道其超越权限，则担保合同无效。否则，担保合同有效。[18]
2.关于公司为他人提供担保的合同效力问题。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》就长期以来困扰审判实践的公司对外担保问题作了全面规定。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》确定的裁判思路基础上，《民法典担保解释》进一步完善了相关规定，主要体现在：[19]
一是关于越权担保的效力与责任。法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据《民法典》第六十一条、第五百零四条等规定确定越权担保的效力与责任：相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任；相对人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。问题是，在相对人非善意时，公司是否仍须对相对人的损失承担缔约过失责任，实践中存在较大争议。一种观点认为，法定代表人越权代表的后果亦应参照《民法典》关于无权代理的规定处理，在不构成表见代表的情形下，法定代表人的代表行为虽然对公司不发生效力，但对法定代表人发生效力，应由法定代表人对相对人的损失承担相应的责任。《民法典担保解释》认为，《民法典》关于越权代表和表见代表的规定不同于《民法典》关于无权代理和表见代理的规定，参照《民法典》关于无权代理的规定认定公司不承担责任，仅由法定代表人承担责任的依据不足；考虑到公司也存在过错，此时公司对合同无效给相对人造成的损失也应当承担一定的赔偿责任。当然，在法定代表人越权担保的情形下，无论公司是因承担担保责任还是赔偿责任而受到损失，都有权向有过错的法定代表人追偿。
二是关于无须决议的例外情形。在我国现阶段，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普遍存在。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”经过一年多的实践，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于无须公司决议的规定确有必要，但也存在因范围过大而影响到公司的运营安全，实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。为此，《民法典担保解释》[20]修改了上述《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于无须公司决议的规定，主要表现在以下三个方面：删除了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条第三项有关“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的规定；将该条第二项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”；明确规定上市公司对外提供担保，不适用本解释关于“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”均无须公司决议的规定。(https://www.daowen.com)
三是关于上市公司对外提供担保。上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，《民法典担保解释》[21]对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外提供担保，不仅须依据《公司法》第十六条规定由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据《公司法》第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。由此可以看出，上市公司对外提供担保，不仅在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，在责任承担方面也有所不同：一般公司在担保合同对公司不发生效力的情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。需要指出的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”根据反面解释规则，债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。在无效的后果上，上市公司与一般公司承担的责任没有区别。在起草《民法典担保解释》的过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。该司法解释的这一规定，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条规定的无效后果不同，根据《民法典时间效力解释》第二条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，《民法典》施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。《民法典》施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。[22]
3.当事人恶意串通签订的损害国家、集体或第三人利益的担保合同，应为无效合同。《民法典担保解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理： （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”该规定的法律依据即恶意串通损害第三人利益的合同无效。贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于偿还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。[23]
4.一方或者第三方以欺诈、胁迫手段，使对方或者一方在违背真实意思的情况下提供担保合同的，受欺诈方或者受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。对此，《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”受欺诈、胁迫为他人提供担保，但担保合同被撤销的，则担保人是否承担民事责任需要根据其是否有过错而定。
5.担保合同内容违反法律、行政法规强制性规定和社会公共利益的，应为无效担保合同。最高人民法院在再审申请人名车广场因与被申请人东方资产公司、一审被告卡福来公司等金融借款合同纠纷案[24]中认为：案涉借款合同、抵押合同以及担保合同的法律效力问题。关键看是否存在《合同法》第五十二条规定的应认定合同无效的法定情形，具体应从以下几个方面来考量：（1）银行的审查责任是否影响合同效力。名车广场认为，大连银行沈阳分行违反了《大连银行流动资金贷款管理暂行办法》关于贷款审查、审批的规定，违规发放贷款的行为影响了合同的效力。对此，本院认为，前款规定系大连银行内部管理性质的规定，大连银行沈阳分行违规贷款系权利人疏于防范风险的行为，属于银行内部行政处罚的范畴，同时，借款资金的流向问题也是属于银行内部的行政管理和处罚的范畴，均不属于《合同法》第五十二条有关合同无效的法定情形，不影响借款合同的效力。（2）关于大连银行沈阳分行与卡福来公司是否存在恶意串通，隐瞒借款用途，骗取担保人签订合同的问题。名车广场主张，大连银行沈阳分行违反了《商业银行法》第五十二条“违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保”的规定及《担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；……”的规定。但名车广场提供的现有证据仅证明陶某军与大连银行熟识，并不足以认定大连银行沈阳分行与卡福来公司存在恶意串通，骗取其签订担保合同。即使属于受欺诈的情形，根据《合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。名车广场、刘某平等保证人自认于2013年9月2日知道大连银行沈阳分行与卡福来公司在订立合同时有欺诈行为，但并未在法定期限内行使撤销权，即使《抵押合同》《无限责任担保承诺书》存在可撤销事由，其撤销权也已经消灭。因此，原审认定合同有效，名车广场应承担保证责任有事实和法律依据。
6.自己代理与双方代理的禁止。根据《民法典》第一百六十八条“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”的规定，代理人以被代理人的名义与自己或者自己代理的其他人签订担保合同，被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
五、担保合同无效时担保人的法律责任
（一）无效担保合同的归责原则
《民法典》第三百八十八条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该规定表明，无效担保合同的归责原则采取了“过错责任原则”。
所谓过错责任原则，是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按照过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。无效担保合同的民事责任的性质属缔约过失责任，而缔约过失责任也正是以民法上以过错为原则所要承担的民事责任。
（二）无效担保合同担保人的法律责任
担保合同无效时，只能产生缔约过失责任。无效担保合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。根据《民法典担保解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”该条规定在原司法解释基础上作了如下修改：一是增加了债权人有过错、担保人无过错时，担保人不承担责任的规定；二是担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原《担保法解释》规定的连带赔偿责任。同时，为了保持既有裁判规则的连续性，同时限制法官的自由裁量权，本解释沿袭了原《担保法解释》对赔偿责任的上限进行控制的做法，规定了担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一或者三分之一。[25]具体而言，无效担保合同担保人的法律责任应按如下情形处理：
1.主合同无效致使担保合同无效时担保人的责任，无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，担保人无过错的，担保人都不应承担赔偿责任。
2.主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。在司法实践中还应注意的是，担保人对债权人的全部损失承担连带赔偿责任。因此，要严格把握该种情形下连带责任的适用。
3.主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。在该种情形下，要把握好担保人过错的内涵。此时担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，这也正是担保人不能完全免责的原因。
4.主合同有效而担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的民事责任。
（三）无效担保合同的担保人在承担赔偿责任后，担保人是否享有追偿权
作为第三人的担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。而当担保合同被确认无效后，担保人不承担保证责任，而是承担因缔约过失的赔偿责任。为此，担保人承担赔偿责任后，是否享有追偿权问题，在实践中存在分歧。《民法典担保解释》第十八条明确规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”
六、“独立担保”的理解与适用[26]
在司法实践中，特别需要注意的是，主合同无效，担保合同一般也无效，这是确认担保合同无效的一般原则。但对于独立担保，[27]在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”“见索即付的担保”“无条件或不可撤销的担保”“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：一是不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。二是从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。
由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则，并由此产生异常严厉的担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议：否定观点认为，独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，而且与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易产生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律制度体系的基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中适用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。《民法典》第三百八十六条秉承物权法定原则，在但书中明确规定“但是法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立物保在国内不能适用，禁止当事人通过合同约定独立物保。《民法典担保解释》第二条规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”
从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是，凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第一条、第三条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。[28]
七、对案例55、案例56的简要评析
（一）对案例55的简要评析
根据《民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，认定民事法律行为有效需要具备民事主体、意思表示、合法性的“三个要素”。在本案中，作为民事主体、意思表示，各方当事人均没有异议。争议的焦点是抵押担保合同是否违反法律、行政法规的强制性规定。由于景轩公司系外商独资企业，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无须得到外汇局逐笔批准。但《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”同时，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据查明的事实，景轩公司亦就该对外担保合同在国家外汇管理局深圳市分局补办了登记手续。因此，本案抵押担保合同系当事人真实意思表示，相关抵押物在深圳市规划国土局福田分局办理了抵押登记，该抵押担保合同应当是合法有效的。
（二）对案例56的简要评析
在案例56中，一、二审法院均认为：振邦股份公司为振邦集团公司的借款提供了连带责任保证和抵押担保，由于该担保行为属于股份公司为其股东提供担保，故对其效力的认定应适用《公司法》的有关规定。《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”据此，作为债权人招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的。同时，振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公司印章，违背《公司法》的规定，招行东港支行应是明知的。据此，《股东会担保决议》所盖5枚印章均无效，其担保行为无效，招行东港支行应当尽到审查义务，其没有审查出问题，存在过错，应当承担一定的民事责任。
最高人民法院认为，案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司的负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”关于前述法律中的“强制性”，《合同法解释（二）》第十四条则作出如下解释规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”[29]因此，法律及相关司法解释均已明确将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。《公司法》第一条开宗明义规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”[30]上述规定明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据《公司法》第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，应予以纠正。
在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背《公司法》规定的情形。振邦股份公司法定代表人周某良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”[31]本案再审期间，招行东港支行提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已经办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违《合同法》《担保法》等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无须也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。[32]