违宪现象的客观存在与分析方法的缺陷
自现行宪法施行以来近三十多年的时间内，作为宪定的违宪审查机关之全国人大及其常委会并未因“违宪”而撤销或宣告某一规范性文件或其他特定公权力主体所实施的公权力行为无效。那么，是否是因为我国法治实践领域中不存在任何违宪的规范性文件或行为呢？答案显然是否定的。这不仅为繁多的违宪事例所证实、为学者的判断所证立，亦为党和国家领导人的讲话所承认。
胡锦涛同志在2002年12月4日的《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》中肯认了我国法治实践领域中违宪行为或现象的客观存在：“在发展社会主义市场经济的新形势下，由于法律和体制不健全以及执法人员自身素质不完全适应等问题，有法不依、执法不严、违法不究的问题还不少，一些不同程度的违宪现象仍然存在。”而就学界而言，不仅有学者直言我国违宪现象的客观存在，并有学者作了一定的统计、调查和分析。如韩大元教授曾言：“现实中发生的违宪现象是比较严重的，在立法领域、行政领域与司法领域中都程度不同地存在违宪问题，已出现的有些违宪问题没有及时地得到解决。”[13]而马岭教授则在20世纪80年代末就撰文分析了50例违宪事件（尽管这些事件是否是真正的违宪事例值得商榷）。在这50例违宪事件中，“违宪主体包括：地方党委（23起）、地方国家权力机关（11起）、地方国家行政机关（8起）、地方司法机关（2起）、地方企事业组织（1起）、地方党政机关的领导人（5起）。违宪客体：侵犯人大权力的达31起；干涉司法机关办案的10起；侵犯公民宪法权利的6起；侵犯人民代表权利的2起；侵犯律师权利的2起。”[14]
相关统计数据亦可佐证我国法治实践中违宪现象的客观存在：“据统计，在1993—1997年这五年里，有3692件地方性法规报送备案，全国人大各专门委员会在已审结的2045件中，发现与宪法、法律相抵触的共计93件，占审结总数的4.54%。”[15]另一份有关法规审查备案室成立之后地方性法规抵触宪法法律的数据亦能发挥同样的证明功能：“在已经完成的工作中，审查人员曾挑选计划生育、环境影响评估等六个方面的390件地方性法规，针对其中的行政处罚规定部分进行审查，发现违法违宪的有95件，比例为24.4%。”[16]
自2006年以来，由中国人民大学宪政与行政法治研究中心主办的年度十大宪法事例评选活动中，有不少为学者所分析、认定的违宪事例荣登“十大”之列。[17]当然，违宪事例并不仅限于“十大”的范围，在学者们的诸多论著中还涉及其他一些违宪事例。对这些经过学者分析的违宪（或合宪性）事例加以不完全的考察，[18]我们可发现这些事例及学者的分析方式、方法存在以下一些特点。
第一，事例所涉领域的广泛性。这些事例涉及我国经济、政治、文化、教育等各个领域，可谓“遍地开花”。如经济领域中的“上海和重庆实行房产税改革试点”的合宪性、《物权法（草案）》的合宪性等；[19]政治领域中的“乡镇长直选‘试点’”的合宪性、“双规”的合宪性等；[20]文化领域中的“广电总局大规模关闭视听网站”的合宪性、“广电总局禁止电视剧插播广告”的合宪性等。[21]教育领域可谓是合宪性争议的“重灾区”，高考录取分数线的差别、中国人民大学的“圆梦计划”“黑户”民工子弟学校及与其关联的《民办教育促进法》（2002年）、高考分省自主命题和大学自主招生制度等都被学者们纳入了“合宪性审查”的范围。[22]如果从事例所涉法律部门的角度来看，宪法及宪法相关法法律部门、民法法律部门、行政法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门等主要法律部门均存在违宪事例。[23]如《立法法》（2000年）、《婚姻法》（1980年）、《国家公务员暂行条例》（1993年）、《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）、《刑法》（1997年）、《刑事诉讼法》（1996年）等规范性法律文件或其相关条款的合宪性均为上述各法律部门中有代表性的、受到质疑的事例。[24]
第二，事例所涉对象的多样、主体的多元。如果从违宪审查的对象及其行为主体的角度来看，具有违宪嫌疑或存在合宪性争议的对象是多样的、行为主体是多元的。大致而言，这些事例所涉及的主体及对象有以下几种。
（1）全国人大及其常委会制定的法律、作出的决定，如《国家赔偿法》（1994年）、《劳动争议调解仲裁法》（2007年）、《居民身份证法》（2011年修正）、第十届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于废止1958年的〈中华人民共和国农业税条例〉的决定》（2005年）、第十一届全国人大常委会第九次会议通过的《关于授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定》（2009年）等。[25]
（2）国务院制定的行政法规，如《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》（这两个文件统称“国发〔1978〕104号文件”）及《城市房屋拆迁管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》（2002年）等。[26]
（3）国务院各部委所制定的规章，如《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》（教育部、公安部、总政治部〔2001〕政联字第1号）、《〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》（2011年国家广播电影电视总局令第66号）等。[27]
（4）享有地方立法权的地方人大及其常委会制定的地方性法规，如北京市人大常委会于1986年12月颁布的《关于游行示威的若干暂行规定》、黑龙江省人大常委会2005年6月修正的《黑龙江省母婴保健条例》、黑龙江省人大常委会2012年6月通过的《黑龙江省气候资源探测和保护条例》等。[28](https://www.daowen.com)
（5）最高人民法院所发布的批复、规定，如《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》（2001年）、《最高人民法院关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》（2001年，法函〔2001〕33号）等。[29]
当然还有其他主体所制定的规范性文件或实施的具体行为的合宪性亦在学者的讨论范围之内，如前文所引中国人民大学“圆梦计划”、2006年深圳福田警方公开处理卖淫女，[30]等等。
第三，事例所涉违宪事由的多样。一般而言，超越职权、违反宪法程序、侵犯宪法基本权利或配置国家机关权限与宪法相抵触、立法事实的衡量不当等都可能导致受审查的规范性文件违宪。以此审视这些事例，可以说上述几项事由均已显现。
（1）就超越职权而言，如有学者在评析刑法修正案立法权的合宪性时认为：“全国人大常委会无权以修正案的方式修改刑法。……全国人大常委会通过的《刑法修正案（五）》实际上已经越位行使了全国人大的基本法律制定权，由此造成了全国人大常委会侵蚀全国人大的立法权、立法权主体错位的违宪结局。”[31]
（2）在违反宪法程序方面，有论者在分析全国人大通过《关于国务院机构改革方案的决定》的形式合宪性时认为：“全国人大以‘决定’的形式而不是以立法的形式通过国务院机构改革方案，未按照宪法规定的有关程序规则行事。……就程序而言，全国人大以决定的形式通过国务院机构改革方案可能存在违宪的因素。”[32]
（3）因侵犯公民宪法基本权利导致违宪的事例占居“主导”地位，涉及宪法所规定的平等权、人格尊严、人身自由权、受教育权与进行科学研究和文学艺术创作的权利、财产权、劳动权、参政权、结社自由，等等。[33]而立法机关在配置其他国家权力如行政权、审判权时出现违宪情况亦不乏其例。如有学者在评析《劳动争议调解仲裁法》的合宪性时主张：“‘国家仲裁机构’无宪法依据、‘国家仲裁机构’的设置和实践违反了我国《宪法》确立的国家权力分工原则。故而劳动争议仲裁便是国家行政机关披着华丽的外衣对国家审判机关权力的侵蚀和剥夺！”[34]
（4）因立法机关对支撑立法目的、达成该目的的手段及其二者之间的合理关联性之立法事实衡量不当，从而导致规范性文件违宪在我国的违宪事例中亦有之。如有论者在论证国务院所制定的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》关于“男女不同龄退休”条款的合宪性时认为：“当初作为规定男女法定退休年龄的立法依据的立法事实，已经基本不复存在，那么在规定女性提前5年或10年退休与对女性身心健康进行保护的立法目的之间，也就不存在所谓的‘实质性关联’，此种保护手段不仅不能达成保护女性的目的，现在还有可能对女性的权益造成损害。”[35]
第四，分析事例方式、方法的“外国法路径依赖”。朱福惠教授曾言：“由于中国宪法学者很难从本国的宪法实践中找到推动宪法学研究的案例，所以多数学者试图从外国宪法实践中寻求宪法的‘实然’，这种现状产生的结果必然是宪法学研究的‘外国法路径依赖’和‘习惯性的外国法移植’。”[36]这一判断可从学者们分析中国宪法事例的方式、方法中得到印证。
虽然事例是中国的、作出判断的依据也是中国宪法，但学者们所采取的论证方式乃至评价标准或模式确是“西方的”，更准确地说是“西方宪政发达国家如美国的、德国的或日本的”。这样一种“西化式”的分析方式、方法主要体现于基本权利限制的合宪性审查事例中，如平等权事例中美国或日本式的三重审查基准的运用、[37]人格尊严事例中德国三阶模式的运用、[38]言论自由事例中美国式“明显且即刻危险”标准、双轨理论、三重审查基准及德国式比例原则的运用，等等，[39]不一而足。
当然，笔者在此并非反对这种借鉴或移植，只要其能合理地解释中国宪法的意蕴并能解决中国所发生的宪法问题即可。况且，由于当前我国尚未展开真正的、宪法所规定的违宪审查实践，在理论研究中为避免“巧妇难为无米之炊”的尴尬，从而采取“西化式”的论证方式、方法亦属必然。但我们需注意的是，“现在的问题是有些学者在中国宪法学的研究中，宪法文本和宪法规范的路径尚未得到全面研究的前提下，盲目地将西方的制度引入中国的宪政建设，可能不会发挥太大的作用。”[40]例如，在分析中国行政区划改革中增加或取消地级市的合宪性时，论者主要基于比较法的视野且运用比较的结果来予以论证，这种论证策略并未注意到“比较方法”本身所具有的缺陷，故此将导致论证结论的不正确。因为，我国单一制体制下的地方地位及其法律保障与西方实行地方自治国家的地方地位及其法律保障根本不可同日而语。[41]又如在基本权利研究中，“对于外国宪法学中的结论性内容的简单移植现象也非常严重，望文生义、生吞活剥的比较法误用并不鲜见。此种研究，是对外国与我国各自的宪法文本和规范环境独特性的双重忽视。”[42]