比例原则：宪法位阶与中国宪法文本依据[321]
如前所述，有着公法中“帝王条款”之誉的比例原则，[322]是为学者所共认的违宪阻却事由之一。比例原则的此种“帝王”之位可得到如下事实的佐证。
第一，适用空间的广泛。据以色列学者的研究，“越来越多的法院，几乎所有的宪法法院，正在采用比例原则作为它们宪法裁决（constitutional adjudication）的主要支柱。”“起源于普鲁士行政法的比例原则，已经被‘二战’后的德国宪法吸收，后来被欧洲人权法院采纳。这有助于比例原则在整个欧洲大陆（包括东欧）以及英国传播。今天，它已成为许多非欧洲国家，包括加拿大、以色列、南非、澳大利亚、新西兰、巴西、印度和韩国的宪法性合法分析（constitutional legal analysis）的一部分。美国最高法院几乎是这一现象的唯一例外，虽然近期也有试图将该原则的某种形式引入到美国宪法的尝试。”[323]
第二，适用时域的不受限制。在讨论违宪的消极构成要素之行为情境要素的宪法要求即紧急状态时，笔者业已指出，一般而言，紧急行政权的行使无须遵循法律保留之要求，而紧急状态的宣布或决定以及紧急法令的合宪性审查亦受到诸多的限制甚至在有些国家免于合宪性审查。但是，在紧急法令等行为须受合宪性审查的国家，比例原则依然是违宪审查机关规制紧急权力的重要理由，或者说比例原则是紧急权力行使须遵循的宪法原则之一。正如德国学者所言：“对于恢复正常宪法秩序来说，所有必要的措施都必须被使用，而且也只允许使用那些对于消除障碍来说必要的手段。……当这一措施对于恢复宪法的正常状态必不可少时——而且只有在这一条件下——才允许公权力在常规事态中所受到的拘束力在非常事态中失效，特别是各项基本权、权力分立与联邦国家原则所具有的拘束力。”[324]
如“在‘阿卡索诉土耳其’案的判决中，欧洲人权法院认为土耳其采取的克减措施与情势危急性所严格要求的程度不相称，认定其行为违反了《欧洲人权公约》第5条。”[325]又如在法国，作为行政法治原则例外之一的“特殊情况”（比如战争时期、战争刚结束时的情况等）虽然可以阻却行政机关所采取的权限范围之外的行政措施的违法性，但这种行政措施必须是必要的，也就是说，“特殊情况只能使必要的行政措施成为合法。在特殊情况之下，行政机关如果能以合法的手段维持公共秩序和保证公权力运行时，就不能采取违法的手段。”[326]而韩国宪法法院于1996年作出的有关“总统紧急财政命令的违宪与否”的判决指出：“总统紧急财政经济命令是一种非常时期采用的非常立法措施，虽由总统判断，但客观上必须存在危机状态的客观事实。紧急财政经济命令要合法，应符合《宪法》第76条规定的要件，即目的的正当性、手段的适宜性、受害的最少性、法益的平衡性。”[327]
（一）比例原则的宪法位阶
然而，比例原则的此种“帝王之位”并不妨碍学者对其地位提出质疑或挑战。如对比例原则是否（应）为宪法原则抑或行政法原则，学界仍然存在争议。德国学者福斯多夫（Ernst Forsthoff）反对将比例原则从行政法升格到宪法领域，其所持的理由是：约束警察权的比例原则被用来约束以概括性形成为使命的立法者，将会造成行政法与宪法的混同，从而在根本上改变比例原则的性质。[328]我国学者许玉镇亦认为比例原则应是一项行政法上的基本原则，将其定位在“宪法位阶”是不妥当的，这主要肇因于：将比例原则定位在宪法位阶，不仅会使该原则“渐渐失去其特殊的释义学结构”且“主要功能也会因其功能的增多而日渐模糊不清”，并且“会使违宪审查机关取得不受节制的无上权力”从而造成对“宪法规范的伤害”。[329]
但日本学者青柳幸一却持相反意见，他认为：“‘比例原则’也约束立法者既不混同行政法与宪法的性质，也没有改变作为国家权力制约原理的‘比例原则’本身的性质。这正是‘比例原则’基本思想的具体化和当然的归宿。”[330]David M.Beatty更是提出：“没有某种形式的比例原则，宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”[331]我国学者中亦不乏主张比例原则是宪法性原则的观点，如有论者主张：“比例原则不仅是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关审查行政机关的自由裁量行为是否公正、合理的重要原则，因此具有宪法层次的效力，应拘束立法、行政、司法等所有的国家行为，适用行政法的所有领域。”[332]
将比例原则定位于宪法位阶，有何意义呢？有论者指出：“比例原则定位于宪法位阶，就意味着所有国家行为，立法、行政、司法；所有法律领域，公法（行政法、刑法）、私法（民法）等都适用该原则。”[333]比例原则的宪法位阶所引致的如此功能定位是否会引发以上学者所言的“行政法与宪法混同”“违宪审查机关以比例原则为名取得不受节制的无上权力”等问题呢？窃以为，正确解答该问题的前提和基础在于明晰比例原则的内涵及其所反映的规范理念。
比例原则的内涵是由以下三项要求所构成的，即妥当性、必要性和狭义比例性。根据我国台湾地区学者陈新民教授的阐释，“妥当性原则系指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的之谓也。必要性原则是指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法。也就是说，以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对人民权利侵犯最轻之方法。比例性原则或是狭义比例原则是谓一个措施，虽然是达成目的所必要的，但是，不可以予人民过度之负担。”[334]
从比例原则的三项基本要求来看，比例原则其实是一种分析框架，是适用于分析法律所设定的手段与目的及各自所代表的价值之间关系及其关联度的操作步骤。具体而言，根据比例原则的要求，在考量公权力措施的合法性与合宪性时，审查者可按如下三个步骤渐次展开并最终得出一个可由他者反复验证的、具备“批判可能性”的结论：第一步，在甄别了法律所设定的或公权力主体所采取的手段及所追求的目的的具体内容的基础上，分析手段与目的之间的关联度，以证立“手段有助于达成目的”这一结论。第二步，在目的恒定且同样有效的手段（以公权力主体行为时为判断时点）多元的前提下，对各类手段可能侵害人民权利的质与量展开分析、比较，并以分析结论为标准，考察法律所设定的或公权力主体所采取的手段是否是对人民权利侵害最少的手段。第三步，在公权力措施能通过以上两步骤的检测之后，再对手段所可能（或现实）侵害的人民权利及目的所代表的公共利益进行权衡，按照“两害相权取其轻，两利相权取其重”的原则或“投入产出之比”的经济分析方法，通过对“所得”与“所失”的比较最终得出一个较为合理的、可为当事各方所接受的合法性与合宪性结论。
当然，虽然比例原则是一种合法性和合宪性的分析框架，但其并非仅具技术意义；该原则之所以能取得“帝王之位”，主要归因于其所具有的价值及其所反映的规范理念。比例原则的最大价值在于其从实质正当性角度对各类公权力行为（立法、行政、司法等）进行规制和约束，[335]它超越了法律优先、法律保留、明确性等形式正当性要求。此外，比例原则还反映了权利的本位性、公共利益的非至上性和权利与公共利益的可权衡性等规范理念，[336]从而为公民权利的保障提供了更为硬实的“壁垒”。
正是比例原则的价值与其所反映的规范理念以及其内在的、精微缜密的操作规范和技术，使得比例原则不但不会出现如上学者的担忧并且使其获得“帝王条款”的地位。
首先，比例原则的宪法地位并不会导致“行政法与宪法的混同”。无可否认，比例原则起源于行政法的重要分支——警察法，其最初的规制对象乃是警察权力。但随着时代发展、国家理念及权力范围的变迁，比例原则逐渐成为行政法的基本原则，不但可规制侵益行政行为，同时也成为授益行政行为所须遵循的基本原则。[337]只不过，“在给付行政领域，并非所有行政行为都应受到完整且严格的比例原则的审查，应依个别情况，适用宽严不同的审查标准。”[338]接下来所要发生的是比例原则“裹足不前”、将其功能范围局限于行政法领域还是“开疆拓土”、扩展至其他法律领域呢？以上所述的“适用空间广泛”和“适用时域的不受限制”的事实已对后者作了初步的证明，而比例原则在德国的如下适用情状更是对后者的进一步证立：“在以后的德国帝国法院判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域，比如，刑法中的正当防卫；同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释诚实信用。有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗。”[339]其实，比例原则的此种“拓展”主要还是归因于其所具备的价值、其所反映的规范理念和其所内蕴的适用技术。
宪法的基本功能和精神在于规范、约束公权力以保障公民基本权利，而比例原则恰恰与此相对应；而行政法的基本功能和精神亦在于规范、控制行政权以保障行政相对人的法律权利，故而比例原则也是行政法的要求。宪法并不会因将比例原则定位于“宪法位阶”而变为“行政法”，行政法也不会因此而变为“宪法”。因为二者的本质区别在于其所调整的社会关系或所规制的事务领域不同：行政法调整的是行政主体之间、行政主体与行政相对人之间的行政关系；而宪法调整的主要是国家权力纵向、横向之间以及国家权力与公民基本权利之间的相互关系。同时，作为宪法位阶的比例原则规制的是整个公权力体系，尤其是立法权；而行政法位阶的比例原则控制的则仅是公权力体系中的行政权。
另外，我们还可以以法治原则为例，类比论证比例原则的宪法位阶并不会导致“行政法与宪法的混同”。在宪法原则体系中，无论是从普遍性维度解读还是从法释义学维度解释，法治原则都是一项宪法原则；[340]而在行政法基本原则体系中，尽管对行政法基本原则的内容存在不同的认识，但法治行政或依法行政原则是行政法的基本原则之一却是行政法学者的共识。[341]而依法行政原则正是宪法中法治原则或法治国家原则在行政法领域中的体现。我们不能因为行政法已确立了反映法治精神、体现法治要求的依法行政原则就不能将其“升格”为宪法原则以强调整体公权力运行的合法性，更不能因为宪法规定了法治（国家）原则以及行政法也确立了法治（行政）原则就得出“行政法与宪法混同”的判断。二者虽均有“法治”之名，但其规制的对象——一者为行政权力，另一者为整个公权力体系——却并不一致。
其次，违宪审查机关以比例原则作为违宪审查标准亦不会使其获得“不可限制的无上权力”。尽管从比例原则的三项基本要求来看，其并未包含多少实质性的内容，无论是目的、手段还是二者之间的关联及其对各自价值的权衡，都无确定的、纯粹客观的结论，而是取决于审查者在个案之中以相应事实为根据所作出的权衡、判断。但是，任何一项法律原则尤其是宪法原则的适用，本身都内在地包含着适用者的“裁量空间”，即使是以“确定、明确”著称的规则，其在适用于个案时亦不会在任何情境下均导向“唯一正确”的解答。此其一也。
其二，比例原则在内容上的“空洞无物”并不代表其可成为被“任意打扮的婢女”。如上所述的比例原则适用的“三阶”步骤恰是其有效规制违宪审查机关裁量权的“核心技术”。正如前文已有所引用的德国学者齐佩利乌斯教授所言，[342]对法律的合宪性审查不仅关涉法律的多种可能解释，而且宪法本身含义的模糊性也导致宪法解释方案的多元，因此，法律的合宪性审查相较于具体公权力措施的合法性审查而言不确定性更甚。然而，违宪审查机关在比例原则的要求及导引下，通过对手段、目的及其相互间关系的考量及各自所代表的价值（利益）衡量，逐步地减少了合宪性判断所可能存在的诸多“不确定性”，尽管不能将其彻底“消灭”（这是不可能的也是不必要的）。同时，作为“旁观者”的学者以及与个案有“利害关系”的“内在参与者”还可通过比例原则所确立起来的分析框架，对违宪审查机关所作出的宪法判断进行检证，从而在某种程度上起到“外部”监督、控制违宪审查机关裁量权的作用。
尽管我们可根据比例原则所具有的实体、技术价值及其与宪法的基本功能和精神的“通约”将其定位于“宪法位阶”，但从规范分析法学的视角观察，一个值得认真对待并亟需解答的问题便是比例原则的宪法依据，这对于中国宪法及违宪审查而言尤其关键，因为比例原则并非是中国的“本土资源”，而是来自大陆法系尤其是德国的“舶来品”。如果我们不能在中国宪法文本中找到比例原则的坚实“根基”，那么所有运用比例原则来分析中国宪法事例或构建中国式违宪审查基准的理论努力均将成为“无源之水，无本之木”。此外，尽管国内学界探讨比例原则的文献众多，[343]但对于中国宪法是否蕴含了比例原则以及哪些条款可作为比例原则的宪法依据，学者间尚未取得共识。这些均决定了探讨比例原则宪法依据的必要性与意义，同时也是本书所着力探讨的问题。[344]
（二）比例原则的中国宪法文本依据
中国宪法是否有比例原则的“容身之处”呢？对此问题，有学者作出了否定的回答：“在宪法的基本权利和义务这一章，根本找不出能够体现比例原则的条款。”[345]但肯定的答案却不在少数，只不过各人基于不同的观察视角和解释方法为比例原则提供了不同的宪法条款：
（1）有论者认为，我国《宪法》第5条规定的“法治国家原则”是比例原则的规范依据：“我国大陆立法虽未明确确立比例原则，但《宪法》第5条规定的社会主义法治国家原则属于现代法治国家原则，比例原则应是其必要内容之一。”[346]
（2）有些论者认为我国《宪法》中的诸多条款都蕴含了比例原则的要求：“《宪法修正案》第20条第3款以及第22条规定了征收、征用的合目的性原则，第14条规定：‘国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。’《宪法》第51条规定：‘中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。’这里的规定无疑是对限制基本权利做出的总体要求，意思是说，只能基于保护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利，国家在制定法律时，应遵守比例原则的要求。对限制基本权利的目的性、必要性和比例性进行综合评价。”[347]
（3）我国台湾地区学者陈新民教授在区分宪法意义的比例原则和行政法意义的比例原则的基础上，认为我国《立法法》第6条（立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。）“已经显现出宪法比例原则的精神”。[348]
（4）翟翌博士在否定《宪法》第51条与《立法法》第6条可作为比例原则的中国宪法规范基础的前提下，基于比例原则的“公民与国家之间权利义务的对称性”之本质和目的解释方法，论证指出我国《宪法》第33条乃是比例原则的中国宪法规范依据。[349]
（5）门中敬博士则以宽容理念为分析视角，主张我国《宪法》第33条第3款以及《立法法》第6条可有限度地为比例原则提供宪法规范依据，而在2004年宪法修正案将第10条第3款和第13条第3款写入现行《宪法》以后，在私有财产权的保护上可视为已经确立了比例原则的宪法规范依据，并为比例原则在宪法上的适用提供了空间。但其同时又指出，现行《宪法》第33条第2款和第51条的存在，明显限缩了比例原则在宪法上的适用空间。[350]
笔者以为，为比例原则寻找中国宪法“根基”首先必须明确如下两点：
第一，比例原则所反映的规范理念及其价值是寻找该原则的中国宪法“根基”的“指南”。
根据前文的分析，自由、权利并非是绝对不受限制的，而在依宪治理的国家只有法律（在中国是“特定依据”）才有资格以保护公共利益及其他个人的自由、权利为由限制公民的自由与权利。而比例原则是在承认法律可限制公民宪法基本权利的基础上对此种限制提出了更高的要求，即法律通过限制公民基本权利可达成其维护公共利益或保护他人权利的目的，并且这种限制是不得已而为之且对公民基本权利的侵害是最小的，同时在被限制的公民基本权利与法律所欲维护的公共利益或他人权利之间应该处于一种“平衡状态”。依此，我们可以看出，比例原则意在通过对手段、目的及其相互间关联度的考量与对手段、目的各自所代表的利益之间的权衡，从而实现在法律的“限制荆棘丛”中“最优”地保障公民基本权利的宗旨。[351]因此，在比例原则的“眼中”，各类宪法基本权利之间并无绝对的“位阶”而是处于“半斤八两”的状态，否则违宪审查机关所进行的逐案利益衡量便成为“多此一举”。同样，在比例原则看来，限制公民基本权利的另一重要理由即公共利益亦不处于相对于公民基本权利的“优越地位”，其之所以可作为限制公民基本权利的正当事由乃在于公益与私益之间存在着紧张和冲突，为了化解这种冲突，法律才以设定公民基本权利边界的方式使得公益与私益“各安其分、各享其成”。假设公益在所有的情境下均“优越于”私益，那么，比例原则的产生与发展就是一个错误，甚至是人类法律史上的一个“悲剧”。据此，我们应以比例原则所体现的“权利的本位性、公共利益的非至上性和权利与公共利益的可权衡性等规范理念”作为我们探寻该原则的中国宪法依据的“指南”。[352]
第二，比例原则的宪法“支撑”并非局限于某一条款，所有蕴含了该原则规范理念的条款均可成为其宪法依据。
德国联邦宪法法院将警察法中的比例原则引进宪法并适用于审查限制基本权利的法律时，起初并未解释《基本法》要求权利限制应符合比例的原因以及具体阐明该原则是如何运作的。比例原则的引进似乎是理所当然的。直到1965年联邦宪法法院才为比例原则找到了规范文本依据：“它来源于基本法第20条规定的法治原则，但更多的是源于基本权利的本质。”[353]而德国学界为比例原则还寻找到平等原则、人性尊严等宪法依据。[354]日本多数学者认为《日本国宪法》第13条可推导出比例原则；而我国台湾地区通说则主张“台湾宪法”第23条可导出比例原则，且台湾地区“司法院大法官”于“释字第428号解释”中正式使用了“比例原则”一词并直到“释字第471号解释”才对比例原则的具体内容予以初步阐释。[355]
从以上国家、地区有关比例原则之宪法基础的宪法判例、宪法学说可知，“支撑”比例原则的宪法规范因各国宪法文化背景及宪法规定内容之差异而有所不同，且即使是在同一国家（如德国）随着时代变迁及观念变化比例原则的宪法规范依据亦有所变化且呈多元化之情状。依此，我们在探寻比例原则的中国宪法规范基础时，不能仅从“制宪者原意”及宪法文义出发，更应运用体系解释、目的解释等法解释方法，并秉持一种“共时解释”的立场或态度。[356](https://www.daowen.com)
在明确了如上两点之后，我们对比例原则的中国宪法“根基”作如下的初步阐释。
（1）《宪法》第5条即“社会主义法治国家原则”
如上所述，我国有学者认为《宪法》第5条确立的“社会主义法治国家原则”包含了比例原则的内容，并且德国联邦宪法法院也确认了比例原则是法治国家原理的具体化。[357]然而，我们亦深知，中国的“法治国家原则”不可能与德国的“法治国家”原理具有相同之内涵。因此，欲使《宪法》第5条成为蕴含比例原则（精神）的规范依据，须对该条的意义作深入的解剖。
在1999年修宪于第5条增加一款作为第一款即引入“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”（以下简称“法治国家条款”）之前，第5条规定的是“关于法律权威和法制统一原则”。[358]而在法治国家条款入宪之后，有论者认为第5条是“关于建设法治国家的规定”，并认为第5条其他四款是实行依法治国的具体要求。[359]从法治国家条款的入宪背景来看，1999年对现行宪法的第三次修正之所以增加法治国家条款，与党的十五大将“依法治国”确定为“党领导人民治理国家的基本方略”紧密相关：“党的十五大进一步指出：‘依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略’。这是我们党治国方略的一个历史性转变，是我们党更加成熟的标志。为了把党的意志变成国家意志，这次宪法修改，根据党中央的建议，在宪法第五条增加规定‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家’。”[360]这就决定了在理解《宪法》第5条规定的法治国家条款的涵义时须以十五大报告对“依法治国”的解释为主要依凭。
党的十五大报告对“依法治国”的解释是：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”我们从这种解释中仅能品读出法治国家条款强调的是宪法、法律在国家生活和社会生活中的权威地位，其具体表现则是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，其核心是依法办事，不允许超越宪法和法律的特权存在。[361]法治国家条款的此种意涵反映的仅是形式法治国家理念，却并不体现实质法治国家理念。而比例原则恰是“以宪法为背景，是实质意义的法治国原则之下的具体原则”，故而，我们无法从“法治国家条款”中直接推导出仅在实质法治国理念支配下才会出现的比例原则。[362]
如果“法治国家条款”并未内蕴比例原则的精神，那么《宪法》第5条的“法制统一和尊严条款”“不得同宪法相抵触条款”“遵守宪法、法律和追究违宪行为条款”以及“反对特权条款”是否能成为支撑比例原则的宪法规范依据呢？从这些条款的学理释义来看，[363]我们只能得出否定的回答。不过，在追求平等的意义上，《宪法》第5条第5款所规定的“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”（即“反对特权条款”）可以同第33条第2、4款的如下规定相结合，形成一个颇具中国特色的一般平等权（原则）条款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”[364]如此，我们就须考量平等权（原则）条款是否可成为比例原则的宪法规范基础的问题了。
（2）宪法平等权（原则）的规定
在德国长期的平等权司宪中所形成的较为成熟的平等原则说主张，比例原则是平等原则的内在要求，是判断“差别对待”是否合理的一个基准。[365]易言之，依据平等原则说的主张，宪法平等原则条款可作为支撑比例原则的宪法规范依据。而台湾“司法院大法官”林子仪在“释字第571号解释”的协同意见书中亦提出：“（判断）法律所为之差别待遇系属合理，因而为宪法所容许之差别待遇……亦即该系争立法之目的是否合宪，以及以差别待遇作为手段与目的之达成是否具备一定程度之关联性。”[366]此外，从美国的宪法审判实践来看，尽管美国法院（尤其是联邦最高法院）并未明确引入或适用比例原则，但其在基本权利限制（含平等权）的合宪性审查案件中所运用的“三重审查基准”事实上具有与比例原则相同或类似的内涵及操作技术。无论是适用于种族歧视等案件的“严格审查基准”、适用于性别歧视等案件的“中度审查基准”，还是适用于与经济性基本权利相关的平等权案件等的“合理性审查基准”，所要考量的要素均与目的、手段及其相互之间的关联度有关。也就是说，“严格审查基准”要求立法目的必须具备极其重要的政府利益、手段与目的之间具有紧密的关联性；“中度审查基准”要求立法必须是为了重要的政府利益、手段与目的之间具有实质的关联性；而“合理性审查基准”则要求立法目的在于追求正当的政府利益、手段与目的之间具有合理关联性。[367]由此可见，宪法平等权（原则）条款应是证成比例原则的重要宪法规范依据。
当然，也有德国、我国台湾地区学者对比例原则是否可适用于保障平等权或平等原则是否涵盖比例原则持有不同主张。如德国公法学家Michael Sachs主张，比例原则在平等权上的运用，系就被差别对待的事物的比较，其并不直接涉及“目的—手段关系”，而仅有间接联结。所谓“间接联结”是指被差别对待的事物的差异，对于法律拟追求之目的达成具有意义，其足以正当化法律的差别处理，在事物的差异性足以正当化法律的差别对待时，即无“干预”可言。台湾地区学者杨仁寿也认为“平等，‘无从’亦‘无须’涵盖第二十三条之比例原则”。[368]
在暂时搁置如上质疑、承认平等权（原则）条款可作为推导比例原则的宪法规范前提下，我们须着重考量的是我国宪法平等权规定的规范结构是否蕴含了比例原则的精神？
有论者认为，我国《宪法》第33条第2款所规定的仅是“法律面前的平等”（即法律适用上的平等）而不是法律上的平等（即立法上的平等），故而就无法从该条款中推导出实质平等和合理差别对待的要求，当然就无法导出宪法上的比例原则而约束立法者。[369]不可否认的是，基于1982年宪法将1954年宪法规定的“在法律上一律平等”改为“在法律面前一律平等”的宪法沿革史，以及这段修宪资料——即“在修改宪法的过程中，很多同志提出1954年宪法的表述，不仅包括了法律实施上的平等，同时也包括了立法上的平等，这显然是有悖于立法原意。而使用‘在法律面前’的行文方式，则准确地把平等的范围限制在法律实施上。”——所显现的制宪原意，[370]我国现行宪法第33条第2款所规定的平等原则似乎确实只能约束法律适用行为，而不能约束立法行为，而这种理解在现今也不乏支持者。[371]当然，也有不少学者对上述理解提出质疑，并认为“在法律面前平等”应包含法律适用上的平等和立法上的平等（即法律内容平等）两重涵义。[372]
但是，我们须注意的是，即便我们坚持从立宪原意的角度将《宪法》第33条第2款规定的平等原则理解为“法律适用上的平等”，也不能就直接得出此种意义上的平等原则无法推导出比例原则的精神意蕴。个中原因主要有二：其一，尽管违宪审查的对象主要是立法行为，但行政行为、司法行为等法律适用行为依然受宪法的规制，因而平等原则当然是判断法律适用行为是否违宪的重要宪法标准。其二，在判断法律适用行为是否抵触宪法平等原则时，平等的两重意涵即机会的平等和实质的平等均须考虑。机会的平等即形式上的平等旨在反对不合理的差别，实质上的平等则必然承认合理的差别。[373]而如前所述，比例原则恰是判断差别待遇是否合理的一个基准。因此，宪法平等权（原则）条款是否可推导出比例原则的精神取决于其是否蕴含了实质平等的理念，而非取决于该条款是否可规约立法行为。于此，在肯定我国《宪法》第33条第2款规定的“在法律面前平等”具有机会平等和实质平等的双重规范内涵的基础上，[374]我们便无从得出该条款无法推导出比例原则的结论。
其实，我国的相关政策文件及行政法律规范已明确要求行政机关在作出行政行为时必须遵循比例原则的要求。如2004年的《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）要求行政机关“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”2011年的《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”
由此可见，“法律适用上的平等”意义上的但蕴含实质平等理念的“法律面前一律平等”原则可作为推导比例原则（至少在规约行政权方面）的一项重要宪法规范依据。
另值得一提的是，前引我国台湾地区学者陈新民教授主张《立法法》第6条已显现出宪法比例原则的精神，而门中敬博士亦认为《立法法》第6条规定的“科学立法原则”已经包含了“禁止立法恣意”的意思在里面，体现了比例原则的精神。[375]但翟翌博士却认为，《立法法》第6条的“内容仅约束立法行为，而比例原则更多地在于制约行政行为，而且立法法也仅是立法领域的基本法而非宪法，故此说亦不能成立。”[376]
笔者认为，首先，如前所述，行政法领域的比例原则已经进入或者说渗透进其他法律领域内，并已有规制行政权的行政法意义的比例原则和规约整个公权力体系的宪法意义的比例原则之分。[377]且在前文的讨论中，学者否定《宪法》第33条第2款可推导出比例原则的理由便在于该条款仅能规制法律适用行为而不能规制立法行为。故此，如果“比例原则更多地在于制约行政行为”的命题可以成立的话，我们便无需费力寻找比例原则（宪法意义的比例原则）的中国宪法规范基础，因为蕴含实质平等理念的“法律适用上的平等”依然可作为推导比例原则（行政法意义的比例原则）的宪法规范依据。探寻比例原则的中国宪法规范基础的缘由就在于宪法意义的比例原则的主要规制对象乃是立法行为而非行政行为等其他公权力行为。
其次，我们并不否认《立法法》仅是立法领域的基本法而非宪法，但《立法法》制定主体和我国制宪、修宪机关的同一性（均为全国人民代表大会）却又决定了《立法法》条文的释义可作为反证《宪法》涵义的一项重要依据。[378]所以，假设《立法法》第6条蕴含了比例原则的精神，则我们完全可以以此为理由，根据“共时解释”的方法，推定《宪法》第33条第2款已非制宪原意上的“法律适用平等”，而业已衍生出“立法上平等”的意涵。如此，将平等权（原则）条款视为推导比例原则的一项宪法规范依据则具备了更为充分的理由。
最后，从我国学者对《立法法》第6条的解释来看，该条有关“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”的规定的主要要求便是：立法在设定公民的权利和义务时，一定要把握公民权利与义务相统一的原则；在设定国家机关的权力时，要坚持国家机关权力与责任相统一的原则。[379]而我国《宪法》第33条第4款规定的“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”（即权利义务的相统一原则）恰是我国宪法平等权规范结构的一个重要组成部分。[380]由此，我们可以说，我国宪法平等权（原则）规范是推导比例原则的一项重要宪法规范依据。
（3）《宪法》第51条即“宪法权利总但书”规定[381]
尽管我们可将宪法平等权（原则）条款作为推导比例原则的宪法规范依据，但这并妨碍我们为比例原则的“中国基因”寻找更多的宪法规范支撑。其缘由有二：一是上文已经论证的比例原则的宪法“支撑”并非局限于某一条款，所有蕴含了该原则规范理念的条款均可成为其宪法依据。二是学界有一种观点认为，即使可从平等原则推导出比例原则，但其功能范围有限即只能在防范立法归类中的“恣意”方面发挥作用，却无法解决基本权在行使过程中与其他基本权的冲突问题，也无法就国家组织性事项的争议发挥作用。[382]
上文的引证已经指出，有学者认为我国《宪法》第51条的规定蕴含了比例原则的要求。但其他学者对此提出了质疑，质疑的主要理由是：①“比例原则的旨趣乃是限制国家权力对个人权利的侵犯”，而《宪法》第51条“表达的是对公民权利滥用的限制，在方向上与比例原则在法律目的和限制主体上都是相冲突的，因此不应成为比例原则的中国宪法基础。”[383]②《宪法》第51条的规定“显然是将公民权置于‘国家的、社会的、集体的利益’之下，并不存在权衡两者的余地，因而也无法导出‘比例原则’之‘均衡性的要求’。”[384]
如前所论，比例原则反映的是权利本位性、公共利益的非至上性和公益与私益之间的可权衡性等规范理念，可以说，比例原则构成了“基本权利限制”的“限制”。然从我国《宪法》第51条规定的表述来看，其并不具备如德国《基本法》第19条第2款——“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。”——规定的内容，[385]也未载有如《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定的“必需的限度”或我国台湾地区“宪法”第23条规定的“必要”的表述。[386]加之我国政治与法律实践中历来倡导与践行的“国家利益、社会公共利益、集体利益”相较于“个人私益”的绝对优越性，因此，要从规定公民基本权利限制的《宪法》第51条中解读出比例原则意涵的可能性微乎其微。
但是，随着我国政治与法律生态环境的变化及人们权力、权利观念的更新，要从《宪法》第51条中解读出比例原则的规范内涵也不是不可能。首先，如前所论，日本学者往往将《日本国宪法》第13条的规定视为推导比例原则的宪法规范依据。但从日本宪法第13条的表述来看，其也并不具有如同德国《基本法》第19条第2款或韩国宪法第37条第（二）项有关“基本权利的基本内容不得限制”的规定。尽管我国《宪法》第51条并未出现像日本宪法第13条中“在立法及其他国政上都必须予以最大尊重”的表述，但我国《宪法》第33条第3款的规定——“国家尊重和保障人权。”（以下简称“人权条款”）——却可在相当程度上弥补《宪法》第51条的规范内涵“缺陷”。其次，诚如林来梵教授所言，我国《宪法》第51条“基本上可理解为是对权利内在制约原理的一种宪法规范上的表述”，而外国宪法学中的所谓比较衡量论（或称“利益衡量论”），便是在这种宪法权利的内在制约说的延长线上确立起来的。[387]而利益衡量恰是比例原则（尤其是狭义上的比例原则）的重要内容。[388]同时，《宪法》第51条已经蕴含了比例原则中的“目的”要素，即立法等公权力行为须以维护“国家利益、社会利益、集体利益及他人的合法自由和权利”为目的才可限制公民的宪法基本权利。由此，我们可在结合《宪法》第33条第3款的基础上，在《宪法》第51条的“延长线”上推导出比例原则的精神意涵。
（4）《宪法》第33条第3款即“人权条款”
在前文的叙述中，我们业已探讨了“人权条款”是否可作为推定宪法未列举公民基本权利的依据问题。而此处所需研析的是在承认“人权条款”的宪法原则地位基础上，其是否蕴含了比例原则精神的问题。有学者基于比例原则本质的“权利义务对称性”（中国式表述），认为“人权条款”“同时约束了国家的干预行为和给付行为的目的，要求都应以人权为根本才能实施公权力行为，这与‘妥当性原则’的公权力行为须有利于实现所追求的正当目的之内涵是一致的，可认为是‘妥当性原则’的宪法规范基础。”并且其还主张宪法第33条第4款可解释出比例原则中“必要性原则”的内涵，而“人权条款”与《宪法》第33条第4款相结合还可共同释出“法益相称性”这项比例原则的要求。[389]
对于如上主张，笔者认为，我国《宪法》第33条第4款有关“公民权利义务一致性”的规定是我国宪法平等权规定的规范结构中的组成部分，因此，在规范整体的关联意义上，其只能与《宪法》第33条第2款“在法律面前一律平等”的规定相结合，作为推导比例原则的重要宪法规范依据。如仅以上述论者自己推导出的比例原则之“权利义务对称性”的本质为凭据，解释出《宪法》第33条第4款内在地包含了比例原则的“必要性原则”要求，确实存在其他论者所言的“牵强附会之嫌”。[390]因为“必要性原则”包含“相同有效性”和“最少侵害性”两个要素，也就是说，在数个同样适合的措施中，对相对人的基本权侵害最小者，即属必要。[391]而从《宪法》第33条第4款所反映的如下三个方面的宪法意义来看，其至多内含公民的宪法、法律权利的可限制性（尤其是下述第三方面的意义），但却并未包含“相同有效性”和“最少侵害性”这两个对权利限制的“限制”要素：①有利于正确处理权利与义务的关系。权利与义务的关系是对立统一关系，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。②有利于消除权利义务分离的现象。③有利于正确处理公民个人、集体和国家之间的关系。[392]
那么，是否可从“人权条款”中推导出妥当性原则甚至比例原则的理念或要求呢？有论者认为，“人权条款”中的“尊重”意味着“不侵犯”，国家负有不侵犯的消极义务。“保障”则要求国家保护公民的各项权利免受来自国家机关、其他公民、法人和社会组织的侵害与破坏；而对于那些需要国家干预才能实现的权利，如受教育权、就业劳动权等，国家不仅不能侵犯，还需要以政权的力量采取积极有效的措施保证其实现。[393]如此的解读使得要从“人权条款”中推导出作为基本权利限制的“限制”之比例原则显得异常困难。因为，比例原则适用的前提乃是承认可以维护公共利益为由限制公民基本权利，之后才从目的、手段及其相互之间的关联度等角度考察这种限制是否合乎宪法。而“人权条款”的如上解读却使其只具有赋予公民“人权”及设定国家承担“尊重”和“保障”人权义务的规范内涵。
欲使“人权条款”成为推导比例原则的宪法规范依据，一种重要的解释路径就是使该条款中的“保障”具有基本权利限制之限制的意涵，已有论者作出了这样的宪法解释学努力。林来梵教授等认为，由于权利之间是有可能相互冲突的，因此为了更好地保障人权，就不得不限制其他人权。因此，“对人权既保障又限制，正是人权保障的重要内容，也体现了人权不受侵犯性和受制约性这一自我矛盾的基本性质。”但是对人权的限制又有可能在保障其他权利甚至“公共利益”的名义下被滥用，由此就必须对“限制”进行“限制”。[394]而比例原则恰是后一种“限制”必须遵循的基本原则。如此的解释方案就为“人权条款”推导出比例原则的结论提供了极具启示、亦有一定说服力的理由。
另一解释路径则是将《宪法》第51条和“人权条款”相结合，前者明确规定为了维护“国家利益、社会利益、集体利益”和保护他人合法的权利与自由可对公民享有的宪法基本权利进行限制；后者则在此基础上要求国家在“保障他人权利和维护公共利益”而“限制”公民基本权利时履行“尊重和保障”人权的宪法义务。也就是说，我们可以《宪法》第51条为依据检视“人权限制”的目的是否合宪，而第33条第3款则可被用以考量“人权限制”的手段合宪性及目的与手段之间关联度（包括利益衡量）的合宪性。
无论哪一种解释路径，如果承认“人权条款”并非是可有可无的条款且具有重要的宪法意义，那么，“人权条款”便是推导比例原则的重要宪法规范依据，即使其无法“单独支撑”比例原则。
如前所引，有论者还主张《宪法》第10条第3款、第13条第3款——国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地以及公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿——是确定在私有财产权保护领域适用比例原则的宪法规范依据。从两款的宪法规范内涵来看，其已经显现出比例原则的规范要求：即对土地及公民私有财产的征收、征用（即限制；手段）必须为了公共利益（目的），并且基于公共负担平等、特别牺牲补偿的原则，公民为了公共利益所作出的牺牲必须依法予以补偿（限制的限制）。比例原则代表的公共利益非至上性、公益与私益之间的可权衡性等规范理念在此两条款中得到了较为鲜明的体现。不过，值得指出的是，正如该学者所言，上述宪法条款仅能说明在私有财产权保护领域可适用比例原则，但能否推及其他宪法基本权利的保护，是值得思考的。[395]
综合上论，笔者认为，我国《宪法》第5条第5款、《宪法》第33条第2、3、4款与第51条，以及第10条第3款、第13条第3款形成了一个相互结合、相互补充的、可用以证立比例原则的、既包含概括性的原则性条款也具备具体的基本权利条款的中国宪法规范群。