违宪客体要件的省思
依据我国刑法学通说，危害社会行为构成犯罪还须具备犯罪客体要件，而所谓犯罪客体，是指“刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会关系。”[102]借鉴犯罪构成以建立违宪构成的学者亦认为违宪的成立也须具备违宪客体要件，并将违宪客体解释为：“宪法所保护而为违宪行为所侵害的社会关系。”[103]或“违宪行为侵害的而受我国宪法保护的宪法秩序和宪法利益，而不是一般意义上的法律秩序和合法利益。”[104]或“违反宪法的行为所侵犯的国家最根本的社会关系，即宪法所调整和保护的社会关系。”[105]
然而，已有不少刑法学者对犯罪客体的犯罪构成要件地位提出了质疑。[106]在此种学理背景下，我们在确定违宪的成立要件或构成要素时，还需考虑违宪客体这一要件吗？通过考量否定与维护犯罪客体的犯罪构成要件地位的观点及其理由，且在借鉴国外宪法判例的基础上，笔者认为，上述学者所界定的违宪客体并非是违宪的构成要素，但侵犯“宪法所保护的利益”却是违宪成立的积极要素。具体理由如下：
第一，上述学者关于违宪客体的界定如同我国刑法学通说在定义犯罪客体时一样，存在“循环定义”的弊病。黎宏教授在评价通说的犯罪客体定义时认为：“本来，所谓犯罪，就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为，其成立，以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件；但是，通说在定义什么是犯罪客体时，却又说客体就是为‘犯罪行为所侵犯的社会关系’。这样，在犯罪和犯罪客体的叙述当中，二者互相限定，循环定义，这显然是不符合定义的基本原理的。”[107]因此，如果违宪客体仅是违宪构成的要件之一，那么，在定义违宪客体时，就不应再以“违宪行为”或“违反宪法的行为”作为定义项，否则，就会出现是先有违宪客体后有违宪行为抑或先有违宪行为再有违宪客体这种“鸡生蛋，蛋生鸡”的逻辑困惑。
第二，有些论者否定犯罪客体乃是犯罪构成要件之一的一项重要理由便是：犯罪客体是危害社会行为的“入罪标准”（立法时），体现了犯罪的本质；但其并非司法时的“定罪标准”。如有论者认为：“犯罪客体的理论正确地揭示了各种犯罪的本质。”“犯罪客体理论是，而且应当是立法机关立法时规定哪些行为构成犯罪以及如何规定的取舍标准，执法机关定罪时只需严格依法定条件适用法条即可。现行犯罪构成理论恰恰将这一应当由立法机关掌握的哪些行为构成犯罪的取舍判断标准错误地纳入执法部门的定罪标准，使得犯罪客体成为现行犯罪构成要件中多此一举的要件，既影响了各个要件的内部协调，又使犯罪构成要件失去规范性。”[108]杨兴培教授也认为：“以社会关系为内容的传统犯罪客体，可以成为刑事立法设立犯罪的根据，而不可能成为刑事司法认定犯罪的依据。”[109]
如将此种否定意见及其理由“植入”上述违宪客体理论，那么我们则会得出这种判断：违宪客体仅是立宪者在制宪时规定哪些行为构成违宪以及如何规定的取舍标准，而违宪审查机关在判断某一公权力行为是否构成违宪时只需严格依据宪法规定即可。不可否认，立宪者在考量将哪些行为纳入“违宪”范畴时肯定须以该种行为是否可能侵犯宪法利益及其侵犯程度为唯一指标。如根据德国《基本法》第21条第2款的规定，并非政党所实施的所有危害行为都是违宪行为，只有那些通过“政党的宗旨或党员的行为”所反映出来的、“企图损害或废除自由民主的基本秩序或企图危及德意志联邦共和国存在”的行为才是违宪行为，也才能使联邦宪法法院作出政党违宪的裁决。但立宪者立宪时所考虑的此种因素是否就不能被司宪者在进行违宪审查时所运用呢？
如果要作出肯定的回答，则仅有一种可能，即立宪者通过设立更为具体的违宪成立要件将“侵犯宪法利益及其侵犯程度”予以分解，司宪者只要将受审查对象与违宪成立要件逐一进行符合性判断，便可得出违宪与否的结论。但在去掉“违宪客体要件”之后，通过对其他三项要件即违宪主体要件、违宪主观方面要件、违宪客观方面要件的符合性判断，是否就能得出是否违宪的结论呢？
刑法学界有一种观点认为，“大陆法系犯罪论中作为犯罪成立之独立要件的‘违法性’，在我国犯罪构成理论中实际上已融入各种构成要件中，并不存在‘缺损’的问题；犯罪主体要件、主观要件和客观要件有机统一起来，共同反映且足以反映行为的犯罪之社会危害性。亦即犯罪主体、主观要件和客观要件的有机统一，完全可以起到界定罪与非罪的作用，使犯罪构成具有犯罪成立的意义，而不是另须什么‘犯罪客体要件’。”[110]然此种观点是否可以成立呢？其实，本文在第一章讨论违宪构成的概念或本体属性时即已指出，“法律说”下的犯罪构成本质上是一种社会危害性构成，其无法解释正当防卫等阻却犯罪性事由，更无法为超法规的阻却犯罪性事由提供具有说服力的学理解释。此外，犯罪客体要件在有些刑法学者看来，其正具有类似于德、日刑法学中的“实质违法性”判断（或规范评价）功能。[111]如果此种论证可以成立的话，缺少犯罪客体要件的犯罪构成更无法“容纳”阻却犯罪性事由，这对于刑法人权保障机能的发挥而言是“百害而无一利”。即使此种论证不能成立，[112]但否定犯罪客体是犯罪构成要件之一的观点也未明确表述其他三大要件中由“谁”来承担犯罪构成所应具有的、在实质违法性判断方面的“出罪机能”或“人权保障机能”？或许如上述观点所言，其他三项要件共同承担了犯罪构成的此项机能，但从“四要件”犯罪构成理论对其他三项要件的具体内容的阐释来看，我们却无从发现其具有这种功能的“痕迹”。当然，主张借鉴犯罪构成以建立违宪构成的学者所阐释的违宪构成的主体要件、主观方面要件、客观方面要件同样不具有“阻却违宪”的功能。
第三，如果保留违宪客体要件，并将其重新界定为“宪法所保护的宪法秩序和宪法利益”就可以使其具有“阻却违宪”功能呢？有刑法学者在主张犯罪客体“就是刑法所保护的社会关系或者说合法利益”并在比较德日的犯罪论体系与中国的犯罪构成体系的基础上，认为“在德日，并不是不考虑犯罪客体，只是不放在构成要件符合性的阶段加以考虑而已”，其是“在犯罪判断过程的第二个阶段即违法性的阶段予以考虑”。[113]而德日犯罪论体系的违法性判断阶段所要解决的第一个课题便是“违法性阻却事由是什么？”。[114]故此，重新界定之后的“犯罪客体”似乎便具有了“违法阻却”功能或者说“出罪机能”。
但是，如此的改造性解释也无法使“犯罪客体”如同德日刑法学中所言之“违法阻却事由”那样具有“出罪机能”。以紧急避险为例，我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”从该条款规定及刑法学通说解释来看，紧急避险行为之所以不是犯罪行为，避险人之所以不负刑事责任，其根本原因并不在于避险行为没有造成对他人合法权益（法益）的损害，而是归因于此种损害是法律所允许的，或者说，在国家社会的伦理规范视野中，[115]避险行为是正当的。易言之，行为人的行为构成紧急避险的前提要件之一即在于“紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益”，[116]未造成第三人合法权益损害的行为根本无需进行刑法意义上的评价。那么，问题是：第三人合法权益也是刑法所要保护的，其并不因为行为人的行为构成紧急避险就使其成为“刑法所不保护的、不合法的权益”。
张明楷教授认为，“四要件”犯罪构成中的犯罪客体“实际上是保护客体，即刑法所保护的法益。外国刑法将法益视为十分重要的概念，但没有任何人认为刑法保护的法益本身是构成要件的内容。”[117]而根据以上所引黎宏教授的意见，我国犯罪构成中的“犯罪客体”具有实质性违法的判断功能。结合这两种意见，犯罪客体类同于德日犯罪论中的“保护客体”，承担着判断构成要件性行为是否符合“违法性”要件的功能。但根据日本及我国台湾地区刑法学者的阐释，行为客体是构成要件性行为指向的对象（人或物这种实体），而保护客体则是一种法益。在行为客体和保护客体的关系上，行为客体未必与构成要件上之保护客体（法益）一致。而对于犯罪成立而言，有些犯罪，纵使不存在行为客体，却绝不可能不存在保护客体。[118]依据这种解释，保护客体并不具有阻却违法功能，相反，判断行为是否侵害保护客体是在构成要件符合性判断中所须完成的任务。易言之，行为侵害保护客体（法益）是德日犯罪论体系的“违法性判断”的前提，如果行为没有侵害保护客体（法益），则该行为就不是符合构成要件性的行为，当然就无须再对其作进一步的“违法性判断”（即判断是否存在违法阻却事由）。依据这种理解，上引陈兴良教授所言之“紧急避险行为损害的客体是第三者合法权益”中的“客体”应是德日犯罪论体系中犯罪成立要件的第一要件即“构成要件该当性”中的保护客体。
然而，在避险行为已经侵害到刑法所保护的法益（即保护客体）时，又是基于何种理由将其定性为紧急避险从而不受刑法追究呢？在德日刑法学理论中，对违法性阻却事由的本质有着不同的理论界说，目的说、优越利益说（法益衡量说）、社会相当性说均为其中的代表性学说。[119]但无论是哪种学说，均是在为符合构成要件的法益侵害行为提供正当性理由，以使其非犯罪化。如以利益衡量说——无论是抽象性的法益衡量还是个别性的利益衡量——来审视我国《刑法》第21条第1款有关紧急避险的规定，避险行为之所以可被正当化，实际上归因于其所侵害的法益（侵害法益）小于其所要保护的法益（保护法益，即“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”）。而侵害法益小于保护法益或者紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害正是刑法学通说所界定的紧急避险成立的限度条件。[120]
由此，在评价某种行为是否构成犯罪时，实际上蕴含着两个阶段的“法益判断”：①构成要件符合性判断中的“法益侵害”判断，即行为是否造成对刑法所保护的法益的侵害或威胁；②实质违法性判断中的“法益衡量”判断，即对侵害法益及该行为所要保护的、国家整体法秩序所承认或可为国家·社会伦理规范正当化的法益进行比较衡量。因此，简单地将“四要件”犯罪构成理论所界定的犯罪客体重新解释为“刑法所保护的社会关系或者说合法利益”是无法使其具有“阻却违法”功能或“出罪机能”的，因为这种解释并不能使我们明确犯罪客体究竟是“侵害法益”还是“保护法益”，更不用说可正当化损害行为的法益并不仅仅局限于“刑法所保护的”。据此可类推的是，在宪法判断中，将“四要件”违宪构成理论所阐释的违宪客体重新解释为“宪法所保护的宪法秩序和宪法利益”同样不能使其具有“阻却违宪”功能。
第四，基于上述，在宪法判断中我们又应如何考虑“违宪客体”问题呢？换句话说，违宪构成要素体系中就没有违宪客体的“立足之地”吗？笔者认为，违宪审查同样须经过与犯罪评价过程中所存在的、两阶段式的“法益判断”相同的法益判断过程。因此，侵犯“宪法所保护的利益”在与德日刑法学所言之“保护客体”受到侵害或威胁具有相同之法意义上是违宪成立的积极要素。作出此种判断的根据是以下两种。
1.宪法学理上的根据
前文已有所引用的、德国基本权利教义学概括出的基本权利限制合宪性审查的“三阶模式”将基本权利限制的合宪性审查分为三个步骤：①存在保护领域。基本自由权利保护特定行为或特定的生活领域。法律只有在涉及受基本权利保护的行为或生活领域时，才有可能与基本权利相抵触。②保护领域受到干预。某项法律干预基本权利的保护领域是指，该法律使得基本权利所保护的行为增加难度或不能实现。③干预具有宪法上的合理性，某项法律干预某项基本权利的，只有符合以下条件，其干预才具备宪法合理性：（a）存在对基本权利的限制。被干预的基本权利必须是有受限制可能性的。（b）法律的形式合宪性。需要审查该法是否遵守了有关立法权限与立法程序的规定。（c）法律的实质合宪性。所有干预基本权利的法律必须符合下列一般合法条件：比例原则、确定性原则、特殊个案禁止、援引要求、重要内容保障。[121]
从“三阶模式”的如上内容来看，“保护领域及其干预”的审查可以说是第一阶段的“法益侵害”判断，即审查系争公权力行为是否侵犯了宪法所保护的基本权利这一宪法利益（侵害法益或侵害“保护客体”）。此一阶段的“法益判断”着重解决两个问题：①系争个案中公民等主体的行为是否处于宪法基本权利的保障范围之内；②系争公权力行为对公民等主体所享有的宪法基本权利是否构成“侵犯”或“干预”。经过这一阶段的审查，如果得出的结论是“系争公权力行为所侵犯的并非是宪法基本权利而是法律权利，或者其并未侵犯宪法基本权利”，那么，违宪审查程序即可告终止，不需要进入下一阶段的“法益衡量”。而“干预是否具有宪法上的合理性”的重心便在于审查系争公权力行为是否违反比例原则，尤其是狭义比例原则（利益衡量）。或者说，此阶段的审查重心是对系争公权力行为所干预的基本权利（侵害法益）同其所欲维护的公共利益、他人的基本权利（保护法益）进行衡量，只有在侵害法益与保护法益处于“平衡状态”时系争公权力行为才可能被认定为合宪。
2.宪法判例上的根据
在基本权利限制的合宪性审查案件中，违宪审查机关在审查系争公权力行为的合宪性时，首先须对“侵害法益”或“保护领域及其干预”进行审查，这一点可获得相关国家宪法判例的支持。
德国联邦宪法法院在1957年的“关于‘艾菲尔事件’之判决”中，根据宪法诉愿请求审查《护照法》第7条第（一）项a款的合宪性时，首先解决的问题是诉愿人所主张的出境自由是否为宪法所保护及其可落入哪一项宪法基本权利的保障范围。通过运用文义解释、历史沿革解释等法解释方法，宪法法院得出了“出境自由并不涵括在《基本法》第11条第（一）项所保障的迁徙自由的保障范围之内”的结论。但在确定《基本法》第2条第（一）项规定的“一般行为自由”并非是“最低限度之行为自由”而是“最广义之行为自由”的基础上，宪法法院认为出境自由“乃一般行为自由之表现，其并非无适当之基本权利加以保障”。以此为前提，在明确了可限制一般行为自由的合宪秩序乃是“遵守宪法上之实质及形式规范之一般法律秩序即合宪之法律秩序”之后，联邦宪法法院认为《护照法》第7条第（一）项a款尽管载有“其他重大利益”这一不确定法律概念，但通过合宪限定解释，其仍然符合一般法治国家原则尤其是依法行政原则。所以《护照法》的相关规定属于“合宪之法律秩序”，易言之，其并不违宪。[122]
德国联邦宪法法院在审查《护照法》条款的合宪性时之所以先行解决该法案所涉及的出境自由是否可为《基本法》所保障以及可“落入”哪一项基本权保障范围的问题，主要原因在于：①如果出境自由并无适当的基本权利加以保障，则立法者在规制该自由时并不受宪法所拘束，而规制该自由的法律自然也就不存在合宪抑或违宪问题；②基于合宪性审查的“法益衡量”阶段重在对系争法案所侵犯或可能侵犯的法益与其所欲维护的法益（主要为公益）进行比较衡量，且由于《基本法》上公益条款采取了不同的规定方式，[123]因此，确定涉案的出境自由涉及哪一项基本权利条款就显得尤为重要。可以说，出境自由的宪法定位是后续“法益衡量”的基础。
美国联邦最高法院在一系列“与淫秽作品相关的法院有罪判决是否侵犯宪法第一修正案保护的言论自由”的宪法案件中，对“淫秽”的定义或界定标准进行了广泛而又深入的探讨且歧见纷呈。在1966年的《记录》诉马萨诸塞州一案中，布伦南大法官重申了1957年Roth v.United States一案所确立的、界定“淫秽”的三项要素：①就整体而言，材料的主导主题能激起对性的色情兴趣；②材料具有明显的冒犯之意，因为它冒犯了与性事描写或描述有关的当代社区标准；③材料没有任何可取的社会价值；并且其还认为在决定涉案作品是否受宪法保护时，还须考虑其生产、销售和出版等方面的具体情况。[124]而在1973年的米勒诉加利福尼亚州一案中，由首席大法官伯格执笔的法庭意见则提出了与先前标准不尽一致的界定“淫秽”的三项因素：①“适用当代社区标准的普通人”是否会发现这一作品就其整体来看激起了淫欲……；②这一作品是否以一种明显的、进攻性的方式刻画或者描述了由生效的州法律专门定义的性行为；③这一作品就其整体而言是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或者科学价值；并且其明确“当代社区标准”并非是全国统一标准，而是各有特色与内容的地方性的社区标准。[125]
美国联邦最高法院的大法官们之所以“孜孜不倦”地探求“淫秽”的界定标准，主要归因于伯格大法官在米勒诉加利福尼亚州一案中所提到的一项基本原则，即“淫秽作品不受宪法第一修正案的保护”。[126]易言之，既然“淫秽作品”并不属于宪法第一修正案的保障范围，则对于规制“淫秽作品”的公权力行为而言就不存在侵犯宪法第一修正案规定的“言论自由”问题，当然也就不存在继续进行“法益衡量”以审查规制行为的合宪性的必要。
再如，美国联邦宪法修正案第5条和第14条均规定，未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。但就正当法律程序所保护的生命、自由和财产的利益范围而言，存在狭义和广义两种理解。传统的正当法律程序理论认为，正当法律程序只保护普通法意义上的权利，而不保护从政府方面所取得的利益即特权（privilege），如社会保障收入和福利津贴、职业执照、特许等。[127]如此，政府取消特权的行为并不受正当法律程序的规制，易言之，由于特权并不是受“宪法所保护的利益”，政府取消特权的行为就不会因为违背（程序性的）正当法律程序而受到法院违宪宣告。
第五，值得指出的是，作为违宪之积极构成要素的侵犯“宪法所保护的利益”中之“侵犯”并非“真正的侵害”，因为侵犯“保护客体”仅为宪法判断中“法益判断”的第一阶段，其后“法益衡量”阶段的衡量结论才能证明系争公权力行为是否“真正侵害”了该“宪法利益”。如经过衡量，“保护法益”优越于“侵害法益”，则第一阶段的“侵犯”结论就不成立，或者说被正当化；但在“侵害法益”优越于“保护法益”的前提下，则第一阶段的“侵犯”结论就最终可被证立。
另外必须说明的是，前引阐述违宪客体的学者将违宪客体的实质界定为“宪法保护的社会关系”或“宪法秩序和宪法利益”，那么，我们在界定“保护客体”时是使用“社会关系”“宪政秩序”还是“利益”呢？我国刑法学界不但对犯罪客体的构成要件地位存有争议，且在承认其地位的基础上对其实质又有不同的学理主张，如“社会关系说”“犯罪对象说”“权利说”“法律秩序说”“法益说”，等等，不一而足。[128]笔者于此无意深入探讨“保护客体”的实质，仅想指出的是，“利益”能够说明“保护客体”的实质，因我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此足以说明，我国宪法规定的各项内容，无论是国家机构、国家象征抑或国家制度、社会制度、国家与社会政策，还是公民基本权利与基本义务等，均可以将其分别归属在“国家利益”“社会利益”“集体利益”（此三者可视为“公共利益”之下位概念）与“个人利益”等“宪法所保护的利益”之范畴内。
通过以上对违宪主体、违宪主观方面、违宪客体等三项要件的反思，我们基本上可以得出以下两点结论：①对于国家机关等公权力组织实施的公权力行为违宪而言，主体要件（尤其是宪法责任能力要件）、主观过错要件均不是违宪成立的必要条件；而公权力行为侵犯的对象（保护客体即“宪法所保护的利益”）却是公权力行为构成违宪的积极要素。②就国家工作人员等公权力个体的违宪及“私主体”意义上的政党违宪而言，主体要件（主要是宪法责任能力要件）、主观过错要件，以及侵犯保护客体要件（区别于传统的违宪客体要件）均是违宪的构成要件。
【注释】
[1]鉴于违宪客观方面要件主要涵括行为、后果及因果关系等内容，而值得商榷的主要是后果与因果关系要件，且这些要件与下章所要论证的“双层式”违宪构成之行为内容要素紧密相关，故本章不设专节检讨违宪客观方面要件。
[2]参见胡锦光、秦奥蕾：《论违宪主体》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
[3]马岭：《“违宪构成”浅议》，《理论导刊》1988年第6期。
[4]李春晖、辛智俊：《违宪与违宪审查理论初探》，《内蒙古师范大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。
[5]参见孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第80页。另可参见马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第239页以下；齐文远主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2011年版，第97页以下；刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第87页以下。
[6]傅家绪：《犯罪主体不应是犯罪构成的一个要件》，《法学评论》1984年第2期。赞同第（1）、（2）项理由的文献有陶积根：《犯罪主体不是犯罪构成要件》，《政治与法律》1986年第2期。持类同于第（2）项理由的文献有王晓生：《刑事责任能力作为犯罪主体要件之质疑》，《天津市政法管理干部学院学报》2004年第2期；杨加明：《犯罪主体概念之重构》，《青海民族学院学报》（社会科学版）2002年第2期。赵秉志教授对此处所引之“异议”作了较为详细地辩驳，参见赵秉志：《论犯罪主体在犯罪构成中的地位和作用》，《法律学习与研究》1989年第6期。另可参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社2005年版，第465页以下。
[7]参见杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997年第4期。
[8]参见公丕祥主编：《法理学》（第二版），复旦大学出版社2008年版，第347页。另可参见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第346-348页；徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社2003年版，第413-414页。
[9]葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第434页。另可参见孙笑侠主编：《法理学》（第三版），中国政法大学出版社2008年版，第124-125页。
[10]张文显主编：《马克思主义法理学：理论、方法与前沿》，高等教育出版社2003年版，第381页。另可参见张剑秋：《关于法律责任与违法构成理论之缺陷》，《黑龙江教育学院学报》1997年第1期。
[11]邴长策：《违法构成理论探析》，《法制与社会》2007年第5期。
[12]参见冯亚东：《对我国犯罪构成体系的完善性分析》，《现代法学》2009年第4期。
[13]本部分内容在笔者所撰写的《论公民的违宪主体资格——学说述评基础上的再思考》一文中亦有涉论，载于《厦门大学法律评论》（总第26辑），厦门大学出版社2015年版。
[14]参见陈兴良：《刑事责任能力研究》，《浙江社会科学》1999年第6期。相类似主张亦可参见赵延波：《“刑事责任能力”之界定》，《政法论丛》2003年第5期；王政勋：《刑事责任能力比较研究》，《宁夏社会科学》2004年第6期；冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第116-117页。
[15][日]大塚仁：《刑法概说》（总论），有斐阁1992年日文改订增补版，第391页。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第113页。
[16]参见侯国云、幺惠君：《辨认控制能力不等于刑事责任能力》，《中国人民公安大学学报》2005年第6期；侯国云、幺惠君：《必须将行为能力与刑事责任能力区别开来》，《中国政法大学学报》2013年第5期。不同观点参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第111-112页。
[17]陈柏安、陈柏新：《揭开刑事责任能力的面纱——将刑事责任能力从犯罪主体构成要件排除出去》，《法治研究》2008年第2期。相类似主张可参见王晓生：《刑事责任能力作为犯罪主体要件之质疑》，《天津市政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[18]侯国云、幺惠君：《必须将行为能力与刑事责任能力区别开来》，《中国政法大学学报》2013年第5期。
[19]参见杨加明、杨小兰：《刑事责任能力新论》，《河北法学》2004年第6期。
[20]公丕祥主编：《法理学》（第二版），复旦大学出版社2008年版，第334页。该教材对行为能力的定义是：法律关系主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力，参见该书第333页。相类似主张可参见蒋晓伟主编：《法理学》，同济大学出版社1999年版，第391页。
[21]公丕祥主编：《法理学》（第二版），复旦大学出版社2008年版，第343页。
[22]参见公丕祥主编：《法理学》（第二版），复旦大学出版社2008年版，第347页。
[23]孙笑侠主编：《法理学》（第三版），中国政法大学出版社2008年版，第124-125页。
[24]张剑秋：《关于法律责任与违法构成理论之缺陷》，《黑龙江教育学院学报》1997年第1期。另可参见张文显主编：《马克思主义法理学：理论、方法与前沿》，高等教育出版社2003年版，第381页；葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第434页；郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第238页。从法理学对责任能力的论述来看，存在着“移植”“照搬”刑法学、民法学对刑事责任能力、民事责任能力研究成果的“痕迹”，因此，下文不对法理学中责任能力的本原进行阐述。且即使对刑事责任能力、民事责任能力本原的探寻亦是粗浅的，意图在借鉴刑法学者、民法学者研究成果的基础上，对宪法责任能力作一可为大多数人所接受的解释。
[25]参见孙毅：《处于多重语境中的民事责任能力》，《北方法学》2007年第1期。
[26]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第113页以下。
[27]张爱艳：《刑事责任能力本质之新解》，《兰州学刊》2011年第5期。
[28]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第213、215、222-223页。
[29]韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第106页。
[30]参见齐文远主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2011年版，第101页。
[31]参见侯国云、幺惠君：《辨认控制能力不等于刑事责任能力》，《中国人民公安大学学报》2005年第6期。
[32]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第186页。转引自张爱艳：《刑事责任能力本质之新解》，《兰州学刊》2011年第5期。
[33]参见陈帮锋：《民事责任能力：本原与异化》，《中外法学》2012年第2期。
[34]参见郭明瑞、房绍坤、于向平：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第55页以下。另可参见杨立新主编：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第86页以下；张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第72页以下。
[35]至于我国刑法学者、民法学者在刑事责任能力、民事责任能力的阐释上产生分歧的原因分析，可参见张爱艳：《刑事责任能力本质之新解》，《兰州学刊》2011年第5期；孙毅：《处于多重语境中的民事责任能力》，《北方法学》2007年第1期；陈帮锋：《民事责任能力：本原与异化》，《中外法学》2012年第2期。
[36]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第441页以下。另可参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第266页以下。
[37]违宪主体的资格要件及其范围问题，笔者将另文予以详论。
[38]胡锦光、秦奥蕾：《论违宪主体》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。另可参见马克敏：《关于违宪与违宪审查制度的法理思考》，《社会科学家》2008年第5期。
[39]汪全胜、李亮：《宪法文本中宪法责任条款的设置论析——以宪法制裁的实现为视角》，《云南师范大学学报》（哲学社会科学版）2012年第4期。
[40]王世涛：《违宪构成初论》，《法学家》2005年第5期。
[41]马岭：《关于违宪的几个理论问题的探讨》，《当代法学》1988年第3期。相类似意见可参见李春晖、辛智俊：《违宪与违宪审查理论初探》，《内蒙古师范大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。
[42]参见王世涛：《违宪构成初论》，《法学家》2005年第5期。
[43]刘广登：《宪法责任研究》，苏州大学博士学位论文，2005年4月，第46页。
[44]参见陈党：《宪法实施中的违宪责任追究问题探讨》，《浙江工商大学学报》2012年第6期。
[45]肖北庚：《违宪责任论略》，《湖南公安高等专科学校学报》2001年第4期。另可参见郭殊：《论宪法责任的追究》，《新疆社会科学》2008年第5期。
[46]姚建宗编著：《法理学：一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第210-211页。另可参见郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第121-122页；高其才：《法理学》，清华大学出版社2007年版，第136-137页；陈金钊主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2010年版，第191-192页。
[47]沈宗灵主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2004年版，第407-408页。相同观点可参见公丕祥主编：《法理学》（第二版），复旦大学出版社2008年版，第347-348页；徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社2003年版，第413-414页。
[48]尽管本书未对公民的违宪主体资格进行详细论证，但宪法学界主流学说认为公民不能成为违宪主体。即使将公民视为违宪主体，其所实施的行为构成违宪的要素亦与公权力个体相同。故下文对主观过错的要件地位的分析将围绕公权力组织和公权力个体而展开。
[49]参见公丕祥主编：《法理学》（第二版），复旦大学出版社2008年版，第348页。另可参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第385-386页；卓泽渊主编：《法理学》（第四版），法律出版社2004年版，第269页；徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社2003年版，第414-415页。
[50]参见张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），中国政法大学出版社2000年版，第195-196页。
[51]参见杨立新主编：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第85页。根据杨立新教授的见解，无论是在大陆法系、英美法系还是我国，“侵权行为构成与侵权责任构成这两个概念是相等的。”参见杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第142页。相类似主张还可参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第1009页。但据王利明教授看来，侵权行为和侵权责任是两个不同的概念，参见王利明：《侵权行为概念之研究》，《法学家》2003年第3期。另可参见田土城主编：《侵权责任法学》，郑州大学出版社2010年版，第21页。本书将“侵权行为”“侵权行为构成要件”与“侵权责任”“侵权责任构成要件”相等同。(https://www.daowen.com)
[52]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第145页。
[53]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第104、105页。
[54]参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第86-88页。
[55]参见储槐植、江溯：《美国刑法》（第四版），北京大学出版社2012年版，第52-53页。
[56]一般认为《刑法》第137条规定的“工程重大安全事故罪”是为单位过失犯罪。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第133页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第174页。
[57]谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第88页。另可参见刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第107-108页。
[58]齐文远主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2011年版，第356页。另可参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第546-547页。
[59]我国行政法学者对“行政违法行为”之外延存在不同理解，狭义之理解仅指行政主体的行政违法行为；广义之理解则包括行政主体的行政违法行为和行政相对人的行政违法行为，合称“行政法律关系主体的行政违法行为”，这从学者对行政违法构成要件的表述中就可看出。参见应松年、杨伟东编：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，第559-562页。本书系采狭义理解，即行政违法行为是行政主体实施的、违法的行政行为。
[60]罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第三版），北京大学出版社2012年版，第337页。相类似主张亦可参见邹东升：《违法行政的形式和构成解析》，《西南政法大学学报》2002年第1期；胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第13、38页。但亦有论者主张，行政机关法律责任的构成也无需主观上的故意或过失要件。参见吴雷、赵娟、杨解君：《行政违法行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第74页。
[61]张文显主编：《马克思主义法理学：理论、方法与前沿》，高等教育出版社2003年版，第382页。显然，这种理解不仅不同于我国法理学之通说，也与上述民法学者、刑法学者对侵权行为（侵权责任）构成、犯罪构成之表述相左。
[62]胡建淼主编：《行政法与行政诉讼法》，清华大学出版社2008年版，第313页。在行政主体过错认定方面，持过错推定主张的还可参见杜睿哲、齐建辉、张芸主编：《行政法学》，南开大学出版社2008年版，第299页。
[63]参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第429、431页。
[64]姚锐敏、易凤兰：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年版，第43页。
[65]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第152页。
[66]朱力宇、张曙光主编：《立法学》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第18页。
[67]《立法法》第90条（2015年修正后为第99条第1、2款）规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
[68]参阅《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条（2014年修正后为第69、70、72、77条）。
[69][德]汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第71-77页。
[70][日]盐野宏：《行政法Ⅰ：行政法总论》（第四版），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第106-107页。
[71]四项理由的具体内容参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第685页以下。另可参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第802-820页。更为简易的阐释参见[英]L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，231-239页。
[72]胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第431页。该书对行政失职的界定是：“行政失职是指行政主体及其行政人因不履行法定的作为义务而构成的行政违法”，且其以行为人主观心理状态为标准将行政失职分为故意行政失职和过失行政失职，参见该书第436-437页。
[73]参见应松年、杨解君：《论行政违法的主客观构成》，《江苏社会科学》2000年第2期。
[74]参见李仁玉主编：《民法学总论》，中共中央党校出版社1999年版，第254、255页。
[75]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第560页。
[76]参见杨立新主编：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第115页。另可参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第557页。也有学者认为免责事由与抗辩事由不是同一概念，参见田土城主编：《侵权责任法学》，郑州大学出版社2010年版，第121-122页。
[77]参见杨立新主编：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第115、121页。
[78]参见齐文远主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2011年版，第124、125页。另可参见谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第104、105页。
[79]不过，有法理学者认为，不可抗力仅是免除法律责任的事由，而不是阻却违法的事由。“所谓免责，就是行为人的确实施了具有社会危害性的违法行为，也具备了法律责任的构成要件的内容，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定而全部或部分地免除其法律责任的情况。就我国法律的具体规定来看，法律责任的免除所必须具备的条件有：第一，不可抗力免责。……”参见姚建宗编著：《法理学：一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第211页。
[80]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第582页。另可参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第206页。
[81]参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1614页。
[82]行政赔偿责任成立所要求之“过错”乃指行政公务人员违反应尽之职务注意义务。参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第101页。
[83]李锡鹤：《民法基本理论若干问题》，人民出版社2007年版，第444页。
[84]马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第78页。
[85]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第13页。转引自田土城主编：《侵权责任法学》，郑州大学出版社2010年版，第59页。
[86]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社2005年版，第10页。
[87]王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第82页。
[88]杨立新主编：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第72页。
[89]冯亚东：《理性主义与刑法模式：犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第106、108页。
[90]参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第74页。
[91]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第3页。
[92]在某些情形下，行政行为违法并不会侵害具体的行政相对人的合法权益，而只会侵及抽象的、不确定的公共利益，如抽象行政行为违法。
[93]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第725页。
[94]参见杨立新主编：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第82页。
[95]张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。
[96]参见台湾地区“司法院秘书处”编辑：《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），1990年10月出版，第1页以下。
[97]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第331页。
[98]参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第394页以下。
[99]根据《国家赔偿法》第16条的规定，行政赔偿义务机关对行政公务人员行使求偿权的前提要件是后者具有“故意或重大过失”。
[100]参见肖北庚：《违宪责任刍议》，《甘肃政法成人教育学院学报》2000年第4期；陈党：《宪法实施中的违宪责任追究问题探讨》，《浙江工商大学学报》2012年第6期。
[101]转引自柯祖锋：《法官弹劾制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月，第9页。
[102]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第55页。另可参见齐文远主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2011年版，第62页。
[103]马岭：《“违宪构成”浅议》，《理论导刊》1988年第6期。
[104]王世涛：《违宪构成初论》，《法学家》2005年第5期。
[105]李春晖、辛智俊：《违宪与违宪审查理论初探》，《内蒙古师范大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。
[106]否定犯罪客体的犯罪构成要件地位的观点权可参阅如下文献：唐世月：《犯罪客体不应作为犯罪构成要件》，《法学杂志》1998年第6期；朱建华：《论犯罪客体不是犯罪构成要件》，《广东社会科学》2005年第3期；杨兴培：《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》，《华东政法学院学报》1999年第1期；李晓明：《论对犯罪客体的质疑》，《法学杂志》2001年第5期；陈兴良：《犯罪客体的去魅——一个学术史的考察》，《政治与法律》2009年第12期。
[107]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。另可参见叶肖华、张铁雁：《犯罪客体的检讨与定位》，《当代法学》2003年第3期；王仲兴：《反思与重构：犯罪客体新论》，《中山大学学报》（社会科学版）2003年第2期。
[108]唐世月：《犯罪客体不应作为犯罪构成要件》，《法学杂志》1998年第6期。相似主张还可参见朱建华：《论犯罪客体不是犯罪构成要件》，《广东社会科学》2005年第3期；杨兴培：《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》，《华东政法学院学报》1999年第1期（杨兴培教授在该文中虽然肯定犯罪客体是犯罪构成的要件，但此处的犯罪客体是犯罪行为所指向的人或物，而非传统犯罪客体理论所言之刑法要保护的社会利益）。此外，尽管有论者主张犯罪客体就是犯罪对象，但其所言的犯罪客体与犯罪对象是“对某行为作出定罪评价后”所形成的概念，两者都不是犯罪构成要件；而行为客体（即具体的人、物、信息）才是犯罪构成中的行为客观要件的要素。参见叶肖华、张铁雁：《犯罪客体的检讨与定位》，《当代法学》2003年第3期。
[109]杨兴培：《再论我国传统犯罪客体理论的弊端》，《法学》1999年第9期。相类似观点还可参见李晓明：《论对犯罪客体的质疑》，《法学杂志》2001年第5期。
[110]肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第181页。转引自陈兴良：《犯罪客体的去魅——一个学术史的考察》，《政治与法律》2009年第12期。陈兴良教授认为该观点在我国犯罪构成的语境中是能够成立的。
[111]参见李希慧、童伟华：《“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察》，《法商研究》2005年第3期。
[112]张明楷教授认为：“苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后，使犯罪构成要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要件，正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。”参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第97页。此种观点不仅不认为犯罪客体具有“实质违法性”的判断功能，反而是使传统犯罪构成缺失此种功能的“罪魁祸首”。
[113]参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。
[114]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第345页。
[115]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第349页以下。
[116]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第121页。
[117]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第97页。
[118]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第147页；陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第105页。
[119]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第368页以下。我国台湾地区刑法学者陈子平教授则将法益衡量说与优越利益说（利益衡量说）并列，参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第170页以下。
[120]参见韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第164页。另可参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第122页。
[121]参见伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第89页以下。另可参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。
[122]参见台湾地区“司法院秘二科”编辑：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（二），1991年12月出版，第2页以下。《护照法》第7条第（一）项：“有事实足以认定有下列情事时，应拒绝发给护照：a）申请人为护照之所有人，而危害到德意志联邦共和国或某一邦之内部或外部安全或其他之重大利益者……”
[123]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第390页以下。
[124]Memoirs v.Massachusetts，383 U.S.413[1966].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第363、364页。
[125]Miller v.California，413 U.S.15[1973].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第368页以下。
[126]根据伯格大法官的阐述，“淫秽作品”不受宪法第一修正案保护的原因在于：如果“将观念的自由活跃的交流和政治争论与淫秽材料的商业炒作等同起来”，那就会“贬低第一修正案中伟大庄严的概念”，也会“贬低它在为自由而进行奋斗的历史中的崇高目标”。所以第一修正案保护的是“有严肃的文学、艺术、政治、或科学价值的作品”，而“淫秽作品”不在其内。参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第370页。
[127]参见王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社2005年版，第388页以下。
[128]参见童伟华：《犯罪客体研究》，武汉大学博士学位论文，2004年4月，第14页以下。