基本权利限制案件：利益的保护和未列举宪法基本权利
在判定系争法规范是否“侵犯”了个案当事人所享有的宪法基本权利时，首先需要判定的是宪法所构建的基本权利种类及其体系是否可涵盖当事人所诉求的利益。之所以要首先解决这一问题，主要归因于宪法设定基本权利的方式。众所周知，现代国家的成文宪法大多详细地列举了公民等主体所享有的、制宪者认为十分重要且须由宪法加以明确保障的基本权利种类及其体系。但囿于制宪者的认知和价值判断，制宪当时的政治、经济、文化等条件以及人类利益的复杂性和可变性等因素，宪法对基本权利的列举肯定是不完全的、有缺漏的。在列举式的宪法基本权利设定方式下，以及基于“非权利就可侵害”的原则，[1]违宪审查机关在判断系争法规范是否违宪时，首要的任务当然就是判定当事人诉求的利益是否可为一项或多项具体的基本权利所支持；而在解决这一问题之时，如何解释宪法基本权利条款尤其是未列举基本权利条款就显得异常重要。美国联邦最高法院于1965年判决的格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案，[2]可作为证明此点的一个代表性案例。
由于美国宪法并未明确规定公民的婚姻隐私权，而已婚夫妇使用避孕药具的利益恰属于婚姻隐私权的保护范围，因此，法院的法庭意见、赞同意见以及反对意见，均着力于解释、论证美国宪法是否规定了公民婚姻隐私权。由道格拉斯（Douglas）大法官主笔的法庭意见以美国宪法第一、第三、第四、第五修正案规定的明示权利及第九修正案为据，通过“权利暗影”理论论证得出美国宪法规定了公民隐私权（含婚姻隐私权）的结论：“权利法案中的明示权利之间存在着暗影，这些暗影是由这些明示权利的扩散而形成的，并赋予它们生命和内容。”“通过这个暗影公民的隐私权得到保护，不受政治行为的干涉。”而戈德堡（Goldberg）大法官、哈兰（Harlan）大法官主笔的赞同意见则分别从第九修正案和（或）第十四修正案（正当程序原则）推论出美国宪法保护公民的隐私权。但布莱克（Black）、斯图尔特（Stewart）大法官所持的反对意见则认为，美国宪法并未确立公民婚姻隐私权：“法院谈论宪法性质的隐私权，仿佛宪法有规定禁止限制任何个人‘隐私’的立法。但是，实际上这项权利不存在。”“带着全部的尊重，我也没有发现如此广泛的隐私权——无论是在《权利法案》之中，还是在宪法的其他部分或本院以前判决的任何案件。”
从上述格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案的法官意见及论证理由来看，不同的法官在论证美国宪法是否规定了公民的一般隐私权（含婚姻隐私权）时之所以会得出不同的结论，乃是因为其使用了不同的宪法解释方法，即法庭意见和赞同意见运用的是体系、结构和整体解释方法，而反对意见运用的则是文本主义和原意主义的解释方法。[3]不同宪法解释方法的运用，足以影响到未列举基本权利条款的解释和适用，即未列举基本权利条款可否成为宪法未明确规定的公民基本权利的推定依据。就此点而言，在中国宪法语境下，2004年修正并成为《宪法》第33条第3款的“国家尊重和保障人权”（以下简称“人权条款”）是否可成为类似于美国宪法第九修正案或《日本国宪法》第13条的中国式“未列举基本权利条款”从而成为公民宪法基本权利的推定依据，[4]就是一个颇值斟酌和考量的问题。
对上述问题，我国学者作出了不同的解答，主要存在如下三种主张。
一是肯定论。该论的核心论点是“人权条款”是中国宪法中的“未列举基本权利条款”，可成为公民宪法基本权利的推定依据。如林来梵教授等认为，“既然‘国家尊重和保障人权’，那就意味着：对于那些宪法没有作出明示性规定但却非常重要的人权，也同样必须给予尊重和保障。从这一意义上而言，‘九字条款’作为一项概括性条款，在规范意义上可涵盖非完全列举主义精神。”[5]又如焦洪昌教授主张：“不仅被写入宪法和法律的人权要得到尊重和保护，而且未写入宪法的人权也要得到尊重和保护，为人权保障提供宽阔的发挥领域。此时，人权保障条款的入宪为公民基本权利体系保持包容性提供了宪法根据和制度保障。”[6]
二是否定论。韩大元教授则为此论的代表，其认为，“人权条款”侧重表明宪法原则的意义，并不具有独立的规范价值；且基于人权本身是不确定的概念，在宪法文本中往往以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利基础。当然，其也并未完全否定“人权条款”的价值，只不过该条款的价值主要表现为一种解释规则或原则，对宪法未列举权利的保护起到一定的补充功能。[7]
三是折中论。该论的核心要义在于“人权条款”是中国宪法中的“未列举基本权利条款”，但由于人权概念的不确定性，使得以该条款为基础提炼新的基本权利的可操作性降低。如张占杰博士认为，从“人权条款”的字面意思和其在宪法中的位置来讲，该条款最适合充任中国宪法中的“未列举基本权利条款”；但由于该条款的规定过于笼统和原则化，且“人权”本身就是一个很不确定的概念，因此使以“人权条款”为基础提炼新的基本权利的可操作性降低，也使该条款的宣示意义大于其规范意义。由此而来的结论是，“人权条款”是一项“不太成熟”的“宪法未列举权利保护条款”。[8]
“人权条款”是否为中国宪法中的“未列举基本权利条款”，是否可作为宪法未明确规定的基本权利的推定依据，如前文所论，完全是一个宪法解释的问题。易言之，不同解释方法的运用会导出不同的解释结论。(https://www.daowen.com)
美国学者考克斯教授曾言：“如同历史所表明，‘意图’本身就是一个适用于不可预见之未来情形的模糊概念，而意图的证据也经常面临相互冲突的解释。”[9]而戴维·斯特劳斯教授更是明确指出了原意解释（或原意论）存在的三个基本问题，即原初理解的发现是否可能、原初理解如何转化以适用于“我们的世界（our world）”以及原意论如何解决托马斯·杰斐逊的那个最明显、最著名的问题即“世界属于活着的人（The world belongs to the living.）”。[10]尽管如此，原意解释是一种非常重要的宪法解释方法，美国联邦最高法院在解释美国宪法第九修正案时亦运用了该解释方法。该方法的核心意义在于其是指“依据制宪者的意图或者宪法条文的原初含义来解释宪法。”[11]如此，“人权条款”的原意解释强调的是依据制宪者意图或宪法条文的原初含义来解释该条款之意旨。
根据学理解说，制宪者意图的发现主要有如下三种途径：一是根据宪法文本来探求制宪者的意图；二是根据宪法批准者的目的来探求制宪者的意图；三是根据政府各部门间的结构和关系来推断制宪者的意图。[12]依此，我们首先以“人权条款”在宪法中所处之具体位置来探析制宪者之意图。
“人权条款”是2004年修宪之后被列为《宪法》第33条第3款，该条前两款是“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”而该条第4款则是“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”且第33条又位于第二章“公民的基本权利和义务”之首，其后该章规定了诸多具体的如选举权和被选举权、表达自由、宗教信仰自由等基本权利。
刘松山教授依据“人权条款”的这种规范位置对其作出了这样的解读：“在公民的‘基本权利和义务’一章中，宪法首先强调的是中国公民在法律面前一律平等，在这个前提和基础上，国家要尊重和保障人权，但是，保障人权并不是无限的，公民在享有宪法和法律规定的基本权利即获得人权保障的同时，还必须履行宪法和法律规定的义务！所以，……人权条款在宪法中也可以被理解为可有可无的尴尬条款。”[13]而张薇薇博士则以《宪法》第33条之于第二章乃为“引领、概括条款”，是为“引导原则”为据，认为“人权条款”是一项宪法原则。[14]
在“人权条款”入宪之前，《宪法》第33条第2、第3款（即“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”）被解释为规定了平等权或平等原则、权利与义务一致性原则，且“在法律面前一律平等”本身就内涵了“所有公民平等地享有宪法和法律规定的权利，所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务”的要求。[15]鉴于第二章规定的内容是“公民的基本权利和义务”，因此，“人权条款”入宪前的第33条第2、第3款则可视为统领该章且为第34条至第56条所规定之具体基本权利的享有和具体基本义务的承担之原则。但从该两款的内容及表述来看，宪法是基于公民的立场而规定享有基本权利和承担基本义务的平等性和一致性的，并未直接涉及“由谁”对公民基本权利的享有和基本义务的承担应“履行何种义务或享有何种权力”。而“人权条款”的规范内涵则更侧重强调“国家”对于人权的保护所应承担的“尊重和保障义务”。可以说，“人权条款”入宪之后，公民基本权利之享有和基本义务之承担（尤其是前者）的规范内涵更为丰满，因为作为人权宪法化的基本权利之对应的义务主体及其所应履行之义务内容凭借“人权条款”得以明确化。由此我们可以说，“人权条款”和《宪法》第33条第2款、第4款一样，乃是一项统领《宪法》第二章且是公民具体基本权利之享有和保护所应遵循的原则。
其次，以修宪史料为凭探求“人权条款”之原初意图。尽管我们可以将“人权条款”视为一项具体的宪法原则，但据此就可推导出其就是中国宪法中的“未列举基本权利条款”吗？让我们首先来品读一下王兆国副委员长受全国人大常委会委托在2004年3月8日的第十届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》中的如下表述：“宪法修正案（草案）在宪法第二章‘公民的基本权利和义务’头一条即第三十三条中增加一款，作为第三款：‘国家尊重和保障人权。’这样修改，主要基于两点考虑：一是，尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，这次把它写入宪法，可以进一步为这一方针的贯彻执行提供宪法保障。二是，党的十五大、十六大都明确地提出了‘尊重和保障人权’。在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。”而在2003年12月22日的全国人大常委会会议上，王兆国副委员长受中共中央委托所作的对中央修改宪法建议的说明中还谈到了“人权入宪”的第三点考虑，即写在“公民的基本权利和义务”一章头一条，便于把人权和公民基本权利联系起来，进一步加强对公民基本权利的保护。[16]
研析如上修宪史料，“人权条款”入宪的第一、二点考虑仅能说明“人权条款”入宪的必要性及其政治性的考虑，依此很难推导出该条款具有推定“未列举基本权利”的规范内涵和功能。至于第三点考虑，从“进一步加强对公民基本权利的保护”角度来看，似乎可将如下两点作为“人权条款”有助于进一步加强公民基本权利保护的“切入点”：一是如前所论，“人权条款”明确了相对于公民基本权利的义务主体（即国家）和义务内容（即尊重和保障）；二是“人权条款”中的“人权”以其内涵和外延的不确定性预示着除《宪法》第34条至第50条明确规定的基本权利之外，公民还享有其他宪法未明确列举的可为“人权”概念所包含的基本权利。因此，“可以认为，这一条款为肯定未列举权利的存在和扩大基本权利的保护范围，提供了规范依据。”[17]
但是，我们是否就可认为“人权条款”就是未列举基本权利的“安身之所”呢？[18]或者说，仅以“人权条款”为据就可推定其他宪法未列举的基本权利呢？其实，即使在上述格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案中，以美国宪法第九修正案等条款为据推定隐私权或婚姻隐私权的大法官也并未将第九修正案作为权利推定的唯一宪法依据。正如戈德堡（Goldberg）大法官所持的赞同意见所言：“我并不是想说第九修正案是通过第十四修正案来针对各州的；我也不是说第九修正案构成了免受各州政府或联邦政府侵犯的一个独立的权利的源泉。我只是想强调第九修正案支持了这样一个观点，那就是第五条和第十四修正案所保护的、免受各州政府或联邦政府侵犯的‘自由’不应该被局限于宪法第一至第八修正案所明示的权利。”因此，在推定宪法未列举基本权利时，不仅仅只依赖《宪法》第33条第3款，而应考量与个案有关的所有宪法明示列举的基本权利，采用“必要条件推定”模式或“最佳理由推定”模式，[19]且以时下公民权利需求和人权保护的比较性规定为标准，[20]来推定具体的宪法未列举基本权利。不过，还值得我们注意和铭记的是，我国的违宪审查模式并非是像美国那样的司法审查模式亦非宪法法院模式，而我国宪法的基本权利保障模式亦倾向一种相对保障模式（即基本权利的具体内容和保障方法以及基本权利的限制均是由普通法律加以规定的），[21]故此，期待“人权条款”成为宪法未列举基本权利的“源泉”（尤其是唯一“源泉”）是一种不切实际的理论“幻想”。