违宪主观过错要件的检讨

“四要件”违宪构成论者虽然均将主观上的故意及过失视为违宪的构成要件之一，但在该要件的适用范围方面却存在不同的观点。如马岭教授认为：“违宪的主观方面，即违宪主体对其所实施的违宪行为及其危害后果所持的故意或过失的心理状态。”“故意违宪是指违宪主体明知自己的行为会直接侵害宪法所保护的社会关系而希望或放任这种结果发生。”“过失违宪即违宪主体应当预见自己的行为可能侵害宪法所保护的社会关系，却因为种种原因而没有预见，以致发生了违宪的行为。”^[41]可见，马岭教授是将主观故意或过失视为所有违宪行为成立都须具备的要件之一。与之相异的是，王世涛教授则认为过错要件只存在于公民个人违宪及国家公职人员实施的个人非职务行为违宪时，至于单位违宪和国家公职人员实施的公职行为的违宪均不以过错为要件。^[42]

而在宪法责任（即违宪责任）的研究中，我们亦可发现对主观过错是否为违宪责任承担的基本要素之一的相异论点。如刘广登博士主张：“显然，违反具有普遍性的宪法精神、宪政理念和宪法、宪法性法律的行为都是与特定主体的主观过错相联系的，就此意义来讲，宪法责任的归责原则应是过错原则。”^[43]而另有论者认为违宪责任的认定和追究应采用无过错责任原则。^[44]此外，有些论者在肯定过错是违宪责任承担的基本要素之一的前提下，尚承认某些情形下“无过错”违宪责任的存在。如肖北庚博士认为：“通常认定违宪责任必须以过错为必要条件，不过不少情况下只要有违宪事实即可确认违宪责任。”^[45](https://www.daowen.com)

在法理学中，“一般认为法律责任的构成要件体现为这样几个方面：第一，行为具有社会危害性。第二，行为具有违法性。第三，违法行为与损害结果之间具有因果关系。第四，行为人主观上具有过错。第五，行为人的法律责任能力或者行为能力。”^[46]至于违法构成要件，“一般地说，违法行为由以下四个要素构成，缺少任何一个，就不能称违法行为：第一，必须是违反法律规定的行为。第二，违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。第三，违法一般必须有行为人的故意或过失。第四，违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。”^[47]由此可见，尽管违法（含违宪）与法律责任（含违宪责任）是两个不同的概念，但在法理学通说看来，主观过错均是二者成立的必要条件之一。据此，以上所引有关违宪责任归责原则或责任承担要素的不同主张，亦可等同视为有关主观过错是否为违宪成立要件的不同观点。

通过对以上相异主张的简要梳理，我们发现，对主观过错在违宪构成中的地位检讨须分别从国家机关等公权力组织和国家工作人员等公权力个体两类不同的宪法关系主体进行。^[48]