明确性原则[128]
为了有效实现法律的指引、评价、预测、教育、强制等规范作用，[129]法律规范必须具备一定程度的明确性，即“法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。”[130]而作为公民基本权利限制的形式正当化事由之一的明确性，[131]有论者认为其含义是指“限制公民基本权利的法律条款文意应具体而明确，不宜使用模糊性条款。”[132]
法律规范的明确性不仅为法律的规范作用的发挥奠定了基本的文本基础，而且其对公民基本权利的保障、社会秩序的形成及稳定而言亦具有不可忽视的价值。以表达自由的保障为例，如规制表达自由的法律规范——尤其是刑罚规范——不明确，则既无法在事前“公正告知”公众以实现公平处罚违法行为的目的，也无法限制作为法规范执行者的行政恣意裁量权，更会对表达行为造成萎缩性效果。[133]因而，明确性是法律规范的基本属性之一，法律规范的不明确或“含混”是法律的一种弊端。[134]德国学者威尔哲尔（Welzel）甚至将刑法规范的不明确视为“罪刑法定原则”的真正威胁。[135]
既然明确性是法律规范的基本属性，那么含混的或者模糊的法律规范就是不可欲的，或者就合宪性审查的角度而言，不明确的法律规范是违宪无效的。如列支敦士登国家理事会在“太阳能室内游泳池”一案中，即以《建筑法》对“修建室内游泳池的规定不是非常清楚”且“规定得模糊不清就等于是欺骗公众”为由宣布该法的有关规定违宪。[136]
尽管我们可从各种角度论证法律的明确性要求及其衍生产物即“不明确即无效”（void for vagueness-doctrine）的合宪性审查原则的合理性，为该要求寻找到充分的社会学、经济学和法学的根基，[137]但明确性要求或“不明确即无效”的合宪性审查原则是否具有坚实的宪法规范依据、明确性的审查标准是什么、对不同类型的法律规范是否要求适用不同的审查标准、该原则在违宪审查实践中适用的现状如何，这些问题是在违宪审查的论域中探究明确性原则时不得不面对和解答的。
（一）明确性原则的宪法规范基础
不同时期制定、反映不同宪法文化的各国（或地区）宪法为明确性原则提供了不同的但相互之间可彼此呼应或印证的宪法规范基础。
德国《基本法》第103条第2款规定：“只有在行为完成前这种行为即已被规定为违法的情况下，该行为才能受到惩处。”这一规定不仅成为德国学理和判例推导出明确性原则的宪法基点，而且，由于“明确性对于罪刑法定是如此之重要”，以致确立罪刑法定的该条款干脆被称为“明确性原则”（Bestimmtheitsgrundsatz）。[138]
美国联邦最高法院通过宪法判例的形式确立了“不明确即无效”的合宪性审查原则，[139]并且申明了该原则得以成立的宪法规范基础在于“正当法律程序”。如在1926年的康纳利诉通用结构公司一案（Connally v.General Constr.Co.，269 U.S.385，391）中，萨瑟兰（Sutherland）大法官在判决书中指出：“刑法规定犯罪的用语必须十分清晰明白，以至于人们能够知道什么样的行为是犯罪。这是广为承认的必须条件，是与公正和法治观念相一致的；如果刑法禁止或者命令人们做某种行为的规定模糊不清，以至于有普通智力的人必须要猜测它是什么意思并在其用法上看法不一致时，这是根本上违反正当法律程序的。”[140]
正当法律程序的宪法规定不仅是美国法院证立明确性原则的宪法规范基础，其在日本和我国台湾地区也成为该原则的宪法性依据。在日本，尽管学界针对《宪法》第31条有关正当法律程序的规定是否确立了罪刑法定原则存在肯定和否定两种意见，但多数学者认为该条规定了罪刑法定原则。[141]而据日本刑法学者大塚仁先生的观点，刑法明确性原则是罪刑法定主义的派生原则，[142]据此，日本《宪法》第31条关于“正当法律程序”的规定即可作为明确性原则的日本宪法规范基础。[143]而日本最高法院在1975年的“德岛市公安条例事件”判决中亦肯定了正当法律程序是法律明确性原则的宪法根据：“是否应该认为某刑罚法规因其暧昧、不明确而违反宪法第31条，应当根据在具有通常判断能力的一般人的理解中是否能够发现使判断在具体场合该行为是否受其适用成为可能的标准来决定。”[144]
我国台湾地区刑法学者陈子平先生认为：“……为谋求罪刑法定主义之实质性保障，规定犯罪与刑罚之内容，必须具体且明确，若该当刑罚法条之内容暧昧、不明确而无法客观掌握，则该法条本身即属于违反‘宪法’第8条之正当程序（法定程序），此即‘明确性原则’。”[145]而吴庚先生亦认为，台湾地区“宪法”第8条中的“法定程序”可从实体法和程序法两个方面来理解，其中实体法包括罪刑法定原则、对被告不利之刑罚法律不得溯及既往，[146]而明确性恰是罪刑法定原则的实质性要求。因而，根据上述理论解说，我国台湾地区“宪法”第8条关于正当程序之规定即为明确性原则之宪法依据。[147]我国刑法学家张明楷教授亦认为不明确的刑法规范与实体的正当程序的宪法条文相抵触，是无效的：“刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，应当是明确的，由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。”[148]
除了明文的罪刑法定主义宪法条款及可解释出蕴含了罪刑法定精神的正当法律程序条款可作为明确性原则的宪法依据之外，在学理解释中，有的论者还将“法律保留”以及法治国家原则要求之一的“法的安定性”视为明确性原则的宪法规范或理论基础。德国学者认为：“明确性要求的根据在于，只有当人民代表的意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能做出主观擅断的判决，法之保留方能发挥效力。”[149]我国台湾地区学者陈清秀先生亦主张：“法律保留原则除要求限制人民自由权利必须有法律根据外，也要求该法律具备‘明确性原则’。”[150]而内地学者张翔博士也认为：“‘法律保留’的一项基本原则是‘法律的明确性’原则，……。”[151]德国学者毛雷尔教授则将法律的明确性视为是“法的安定性”在内容方面的含义：“内容上的法的安定性是指法律规范内容的明确性，即所有的法律规范都应当明确具体，公民可以明确无误地理解，国家活动因此具有可预测性。不仅具体的法律规范应当明确具体，而且整体的法律制度也应当明确清晰、协调一致。”[152]
综合以上德、美、日及我国台湾地区等国家和地区的宪法规定、宪法判例及相关学理阐释，再审视我国《宪法》的规定，从表面上来看，我国1982年宪法既无类似于美国宪法第五、十四修正案及日本宪法第31条关于正当法律程序的规定，亦无类似于德国基本法第103条第2款有关罪刑法定主义的条款，因此，法律明确性原则在我国宪法中似乎并无坚实的根基。然细究之，我国《宪法》第5条“依法治国”、第33条“人权的尊重和保障”等宪法原则均可作为推导出法律明确性原则的重要宪法依据。
首先，我国台湾地区学者城仲模先生认为，法治国原则及民主国原则为公法上明确性原则之依据。[153]而如前文所论，法律保留原则的宪法规范基础又在于民主、法治国家和基本权利保障三项宪法原则，“法的安定性”亦是法治国家原则的重要内容之一，因此，我国《宪法》第5条“关于建设法治国家的规定”完全具备作为法律明确性原则的宪法依据资格。
其次，虽然我国现行宪法并未明确规定罪刑法定原则，但我国《刑法》第3条确立了该原则，结合《刑法》第1条“根据宪法，制定本法”的规定，我们亦可在法解释学上确定我国宪法实质上蕴含了“罪刑法定”的精神。此外，根据学者的解释，我国《宪法》第5条“依法治国”的规定就包含了罪刑法定的内容：“（依法治国的）主要内容包括：……在犯罪与刑罚的领域，实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪等。”[154]而据刑法学者看来，刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求[155]或者说是该原则的实质侧面。[156]因此，从我国《宪法》第5条中推导出法律明确性原则应该是无疑义的。
最后，从法律明确性原则的内容要求来看，其所具有的一项重要功能就在于通过明确、具体的法律规范，为法律的受众提供明确的行为指引，以免受众在模糊的法律规范面前“无所措其手足”从而使社会秩序缺乏基本的可预见性和相对稳定性；此外，明确的法律规范可以减少司法机关、执法机关恣意行使司法权、行政权从而侵犯民众合法权益的机会。因此，基本人权的尊重和保障亦要求规制或限制基本权利的法律应具有相对的明确性，[157]如此，我国《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”原则也可作为法律明确性原则的宪法规范依据。
（二）明确性原则的审查标准
张建军博士认为，从动态视角来看，违宪审查机关在判断某一刑法规范是否具有明确性或者说在确定明确性原则的判断标准时，应解决判断基准和判断尺度两个问题，前者所要解决的是立场问题，即明确性判断是坚持一般民众立场还是法律专业人士立场？后者所要解决的是程度问题，即达到什么程度可认定某一刑法规范是明确的？[158]并且，其还主张：“从域外的相关学说和法院判例来看，在判断某一刑法规范是否明确的问题上所秉持的标准大同小异，基本一致，即刑法明确性的判断基准是具有正常知识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度是该规范具有理解可能性和预测可能性。”[159]
然欧爱民教授主张，无论是明确性原则的判断基准还是判断尺度，都受到法律规范所要规制的事务领域的影响（事务领域为首先的选择标准），详言之：在刑法领域，适用一号明确性公式，采用严格审查基准，坚持一般人的立场，在判断尺度上适用理解可能性和预见可能性；而对于治安领域的处罚，则适用二号明确性公式，采用中度审查基准，坚持一般人的立场，在判断尺度方面则在理解可能性和预见可能性的基础上增加司法审查可能性；就经济领域的处罚而言，如果干预程度较强则适用上述二号明确性公式，如果干预程度较弱，则适用三号明确性公式，即采用宽松审查基准，秉持专业人士立场，至于判断尺度则与二号明确性公式相同。[160]
从以上两位学者的论述来看，明确性原则审查标准的确定同如下三个关键词具有密切之关联，即领域、立场和尺度。愚以为，明确性原则审查标准的确定至少应遵循如下两项基本规则。
1.规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异
就此点而言，欧爱民教授已作了较为详细的阐释。事实上，其他论者亦提出过相类似的主张，只不过这些论者并未像前者那样比较明确地主张“规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异”，只是提出“规制不同领域事务的法律在明确性要求方面存在差异”。如有论者认为：“不同领域的法律所涉事务的重要性与权利的重要性存在较大差异，故各部门法对明确性原则的要求亦有所不同。刑法涉及公民生命权与自由、财产、资格的剥夺问题，其对明确性的要求最为严格。”[161]再如高仕银博士在阐述刑法的明确性要求时提出：“刑法之外的制定法可以在没有明文甚或无法定内容的情状下而实现其规制的作用与功能（这在民法中体现最为显著）。”[162]
然仔细研析欧爱民教授的上述观点及其论证理路，其中至少存在以下两项值得商榷之处。
第一，欧爱民教授仅将法律的规制事务领域划分为刑法领域、治安处罚领域和经济处罚领域，很显然这种领域划分相较于一个国家庞大的法律体系而言显得过于“狭窄”。而且法律规制社会的手段亦不局限于刑罚或行政、经济处罚等明显“侵益”性措施，诸如行政许可、行政给付等授益性措施亦具有“侵益性”的侧面（尤其对未被许可、未被给付者而言），这也是德国公法学中“重要事项保留说”生成的一项重要缘由。(https://www.daowen.com)
第二，即使就刑罚、行政处罚等侵益性规制措施而言，其也是由各种法定的、关涉不同类型的公民合法权益的手段所组成，因此，我们很难说行政拘留等限制人身自由的行政处罚或强制隔离等限制人身自由的行政强制措施对于公民合法权益的影响程度就一定低于剥夺公民财产权的刑罚（如罚金、没收财产等）。同时，就影响公民基本权利的类型及其程度而言，行政处罚或行政强制措施中亦存在如限制人身自由这种与限制人身自由的刑罚措施具有等同效果的规制措施。我国台湾地区“司法院大法官”释字第523号解释的解释文及解释理由书可作为此点的一有力例证：“凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告身份，公权力主体所依据之程序，须依法律规定，其内容更须实质正当，并符合台湾地区现行‘宪法’第23条所定相关之条件，方符台湾地区现行‘宪法’第8条保障人身自由之意旨。”[163]易言之，在我国台湾地区“司法院大法官”看来，台湾地区现行“宪法”第8条统摄所有具有限制人身自由效果的规制措施，而无论其是属于刑事抑或行政等其他性质的处分。
据此，为使“规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异”这一项规则更为合理，在借鉴德国公法学理论中“重要事项保留说”的基础上，笔者主张：将法律规制的事务领域大致区分为私法领域和公法领域，对于二者适用不同的明确性审查标准。具体而言：其一，由于私法领域秉持“私法自治原则”，故授权性的、任意性私法规范在明确性的要求上可以“宽松”；但对于禁止性、义务性私法规范来说，由于其预示着国家强制力将以其为据进入“私人自治领域”，故而其明确性要求应更为“严格”，须坚持一般民众立场，强调理解可能性和预见可能性。[164]其二，就公法领域而言，基于公法的基本功能在于规范、限制国家权力以保障公民合法权益，因此，公法规范相较于私法规范而言应更“明确”；并且，基于公法规范所涉的事务领域、所规定的规制手段及所将影响的公民权益类型不同，明确性要求亦有所差异。诚如台湾学者所言：“惟此项法律明确性原则之要求，仍依其侵害人民权益之轻重程度不同而有别。”[165]于此须遵循的总体原则是：“某一个事务对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度：公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。”[166]
详言之，在公法所调整的内部关系领域，由于当事人与国家之间存在一种特别的、具有某种程度上的隶属性关系，因而规制特别权力关系——尽管这一概念已被“抛弃”，然尚具有一定的说明价值，我国《行政诉讼法》（2014年修正）第13条第（三）项规定可资佐证——当事人权益的公法规范在明确性要求上低于规制普通民众合法权益的规范。[167]当然，根据“重要事项保留”理论，如规制的是特别权力关系当事人所享有的重要的宪法基本权利，对该规范的明确性审查亦应坚持严格性基准；除此之外，则可适用较为宽松的审查基准。
不过，由于特别权力关系当事人与一般民众不同，往往具有较强的理解能力和预见能力，因而即使是适用严格审查基准亦与外部关系领域中所适用的严格基准不同，秉持的往往是专业人士立场。对此，我国台湾地区“司法院大法官”释字第433号解释作了较好的说明：“‘国家’对于公权力员惩戒权之行使，系基于公权力员与‘国家’间公法上之职务关系，与对犯罪行为科予刑罚之性质未尽相同，对惩戒处分之构成要件及其法律效果，立法机关自有较广之形成自由。‘公权力员惩戒法’第二条及第九条虽就公权力员如何之违法、废弛职务或其他失职行为为应受何种类之惩戒处分权仅设概括之规定，与‘宪法’尚无抵触。至同法第十一条、第十二条关于撤职及休职处分期间之规定，旨在授权惩戒机关依同法第十条所定之标准，就具体个案为适当之处分，于‘宪法’亦无违背。”[168]
在外部关系领域，关涉公民人身权、精神自由、人格尊严等与人身有密切关系的权益以及事关公民基本生存的合法权益如生存权时，公法规范应相当明确，在审查这类规制规范时，适用所谓的严格基准，秉持一般民众立场；而对于规制财产权、经济自由权等对公民权益影响略轻的公法规范来讲，可适当降低明确性要求，适用所谓中度的审查基准（针对警察性规制）和宽松的审查基准（针对政策性规制）。
但须强调指出的是，基于时代差异和个体差异，各类权利对于公民的重要性程度并不是一成不变的，既有历时性的变化，也存在共时性的差异，因此，明确性审查标准也并不是僵硬、永恒的，其会随着时代变化而变化，亦会在个案中在保持一致性的同时出现“变异”。
2.受众的立场与审查权的裁量之间的协调
在明确性判断（尤其是刑法明确性判断）应坚持一般民众立场还是法律专业人士立场这个问题上，一些国家或地区的宪法判例均倾向前者，即一般民众立场。上引美国1926年的康纳利诉通用结构公司一案美国联邦最高法院判决中所言“普通智力的人”及日本1975年的“德岛市公安条例事件”中最高法院意见所提及的“具有通常判断能力的一般人”均为这种“一般民众立场”的显例。再如德国联邦宪法法院在其判例中认为明确性的判断标准为“以一般人无特别困难或疑问可判断的程度”或“国民确实判断其行为足以达到构成要件的程度”，或“每个人均能够事先知道，何种行为是被禁止并受刑法处罚的”。[169]而韩国宪法裁判所亦主张以“具有一般判断能力的普通人是否能理解意义”为依据，韩国大法院也依“正常具备判别事物能力的一般人的理解和判断”为标准进行裁判。[170]我国台湾地区“司法院大法官”释字第617号解释在论及台湾“刑法”第235条所规定的“猥亵”概念时，亦谓：“其意义并非一般人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背。”[171]
在刑法明确性判断标准问题上为何要坚持一般民众立场，对此，张建军博士已作了较为详细的阐释。[172]笔者以为，一般民众立场只适用于规制对象及于一国范围内普通民众的法律，如刑法、治安管理处罚法、民法中的禁止性和义务性规范等等；而对于规制对象仅限于特殊人群的法规范性文件，则不能坚持所谓的“一般民众立场”，更准确地说应坚持“受众立场”，即从该法规范性文件所规制的对象的一般判断能力出发审视该规范是否符合明确性要求。如德国联邦宪法法院1969年“关于‘律师惩戒法院之组成’之判决”，在审查《联邦律师法》第43条第2项是否符合《基本法》第103条第2款的规定时，就以律师所具有的不同于一般人的理解、预见能力为主要原因之一，认为惩戒法与刑法的明确性要求是不同的：“惩戒法向来与刑法不同，并非各别规定犯罪构成要件与相关的处罚，而是以概括条款规定对于故意或过失违反职业义务之行为科以法律上所规定惩戒罚。因此，概括条款是合法的，因为要完全类举与某一职业相关的义务是不可能的。个别立法在此——有别于一般的刑法——通常也没有必要；因为那是一种牵涉职业成员的规范，这种规范是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出。所以，规定律师任务与义务之关系的联邦律师法第四十三条第二项概括条款，对名誉法院所行使的处罚而言，乃一充分明确的基础。”[173]而前文所引我国台湾地区“司法院大法官”释字第433号解释也坚持了这种“受众的立场”（即“公权力员的立场”）。
此外，无论是立基于一般民众立场抑或受众立场，由于法律规范是否明确的审查是由专门机构（主要为司法机关）负责的，因而，所谓的立场其实是审查机构的一种司法性的策略选择，这种选择是为了避免人们对司法恣意裁量的批评。“就规定个人豁免的限度以按照理性和正义来影响其判决而言，法院是自由的。这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以它们自己的关于理性和正义的观点来替代它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。”[174]也就是说，审查机构通过坚持所谓的一般民众立场或受众立场以强调其判断的客观性而非主观恣意性。
然而，“以一般人的理解作为明确性原则的判断标准，要求刑罚法规的内容能被一般大众百姓或具有普通智力的人看清楚、弄明白而不至于产生歧义，这又是不太现实的。”[175]基于这种不现实以及审查机构解释权的存在和充分运用，在涉及法律规范是否明确的个案审查中，审查机构往往运用其解释权将模糊的法律规范解释得更明确以避免因不明确而宣告该规范无效，即使其声称是从一般民众的立场或受众的立场出发的。德国联邦宪法法院在其判例中已经平和地承认，刑法中的概括性条款或者不确定的、需要填充价值的概念并非自始就能被指责为违宪。在涉及某个刑法法规的有效范围的边缘性案件中存在的模糊性，并不使这一立法（也包括空白刑法）变得无效，这样的模糊性须通过判例或进一步的立法来消除。[176]而我国台湾地区“司法院大法官”释字第432号解释以及上引第617号解释等将“可经由司法审查加以确认”列为明确性判断尺度之一（另外两项为理解可能性和预见可能性）的做法亦在某种程度上承认明确性的判断是在坚持一般民众立场的基础上经过法官的解释作出的。[177]
因此，尽管审查机构在对法律规范进行明确性审查时会声称“真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”，[178]但这并不能掩盖在具体个案的明确性审查中司法解释以及裁量因素的存在，并且这种因素往往会起更为关键和重要的作用。其实，我国学者在探究我国刑法明确性原则实现的路径问题上所提出的通过解释及（或）判例（或案例指导）的建议即可作为一例证，证实明确性判断基准应遵循“受众的立场与审查权的裁量之间相互协调”的准则。[179]
（三）明确性原则在违宪阻却事由体系中的地位
尽管在一些国家或地区如美、德、日及我国台湾地区的违宪审查实践中，法律明确性原则是一项重要的阻却违宪事由，但却极少有法规范性文件因为不符合“明确性”而被审查机构宣布违宪无效。根据学者的统计，“美国、德国、韩国曾经对不明确的刑法条文宣布为无效，但次数很少。日本和意大利虽然非常肯定明确性原则，但宣布刑罚法规不明确就无效的判决则十分稀少，日本到目前还没有，意大利则仅出现一次。”[180]
笔者认为，之所以会出现这种情形，主要导源于如下三项因素：一是明确性审查标准的模糊；二是法解释方法的运用；三则是法律所固有的模糊性。
首先，虽然我们可以“不同事务领域、影响公民权益的类型和程度”等确定不同的明确性审查标准，但这种区分式的审查标准本身就是不明确的。事务领域的界分并非是清晰明确的、所谓的一般民众立场或受众立场以及理解可能性、预见可能性都需要“解释”。因此，正如有学者在评析欧爱民教授上述观点时所言：“欧爱民的技术方案与其说是判断明确与否的标准，毋宁是在不同案件中‘明确’一词的审查密度，至于到底如何判断‘明确’，也并无明白的说辞。”[181]
我国学者在分析我国刑法中的“兜底条款”等刑法规范是否符合刑法明确性原则时呈现出来的“莫衷一是”则是“明确性审查标准”“不明确”的一个著例。“法官在适用兜底条款时，根据兜底条款所处的位置以及具体犯罪所要保护的法益，通过同类规则的解释方法，可以把握立法者的意图并能够准确揭示兜底条款的内涵与外延，既可以将同一性质的行为涵摄于兜底条款的文意射程之中，又可以将不同性质的行为排除在构成要件之外；一般民众也可以依据列举性规定推断兜底条款的大致含义，并据此预测行为的法律效果，从而保证了民众对兜底条款的理解可能性与国民的预测可能性，而一般民众的理解可能性和预测可能性则是衡量某一刑法规范是否明确的判断基准和判断尺度。正因为兜底条款具有理解可能性和预测可能性，因而，它并不违背明确性原则的要求。”[182]但亦有学者对此作出了与之相反的回答：“口袋条款（如《刑法》第292、293及225条）却是关于违法或犯罪行为的词义模糊、概括性极强、没有明确限定的法律规定。这与明确性是相背离的，按照‘不明确即无效’的宪法原则，这些口袋条款是违宪的。”[183]“诸如非法经营罪等口袋罪的规定，则是明显不利于被告人的，此时被告人常常欠缺对于自己行为的预测可能性，这样的例外规定应该禁止。”[184]
其次，法律明确性原则之所以在违宪审查实践中起到较为微弱的作用，还缘于审查机构在违宪审查实践中采用法解释这种司法技术，即在尊重立法机关且为了保持法秩序的稳定的基础上通过运用解释权的方式以避免作出“不明确即无效”的违宪判决。如在“艾尔弗斯案”（Bverf GE 6，32，1957）中，德国联邦宪法法院在审查《护照法》第7条第1款规定的合宪性时，承认了联邦行政法院运用体系解释方法对该款中的“特别重大的利益”这一不确定法律概念的解释方案，并认为：这样的界定，使得“联邦德国特别重大的利益”就与“联邦德国内部或外部的安全”基本上含义相同，其不确定性被降低，从而不会赋予护照管理机关在实践中过大的裁量空间。联邦行政法院的这个解释，就与法治国原则，更具体地说，与依法行政的原则保持了一致。如果把《护照法》第7条第1款的含义限定在联邦行政法院的解释上，这一条款就是合宪的。[185]
其实，上引张建军博士在分析刑法“兜底条款”的合宪性时就主张运用体系解释、目的解释等解释方法，以达到“既可以将同一性质的行为涵摄于兜底条款的文意射程之中，又可以将不同性质的行为排除在构成要件之外”的目的。通过这种法解释技术的运用，再对解释结果进行“理解可能性和预测可能性”的论证，最后理所当然地会得出一个“兜底条款”符合法律明确性原则从而合宪的结论。
最后，也是更为重要的原因却在于，法律规范作为以人类语言表达的人为创造之物，具有天生的“不明确性”或“模糊性”。“法律是模糊的，这种情况非常普遍”，“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。”[186]法律的模糊性渊源于人类语言的模糊性，“开放性结构”（open texture）是“人类语言的普遍特征”，“为了使用包含一般化分类语汇的传播形式来传达事实情况，边界地带的不确定性是我们必须要付出的代价。”[187]语言的模糊性只是法律规范不明确的原因之一，即使是明确的法律规范，其含义亦会随着时代的变化、适用语境的变化而变得模糊起来。“没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。”[188]“许多概念的含义随着时间的推移而变化。词语的外型或读音只是外壳（词语外壳），其内容的全部或部分在不断地更替。”[189]
此外，立法者认识能力的局限性、表意工具的有限性以及立法所要规制的客观事物的复杂多变性之间所存在的永恒矛盾，亦是法律规范不明确的重要肇因之一。“我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化，以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。”“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映像，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”[190]
正是由于法律模糊性的存在，所谓法律的明确性亦只是相对的明确性。[191]这种相对的明确性尤其表现在其并不反对不确定法律概念或概括条款在法律规范中的使用。“在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款，换言之，概念的‘不确定性’是预料之中的事。……借助于法律概念的这种‘开放性’和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。”[192]“尽管立法者应着眼于通过法律控制行政以及法律保留的要求（国家各类活动的可预见性），为法律执行制定尽可能清楚和准确的法条。……但是，在许多情况下立法者也有需要借助于诸如‘充足自有资本’或者‘依科技水平所需的预防措施’等等不确定法律概念（本应称为不确定法定概念）。只要确有需要，立法者即可置其对“重要事项”规范的义务于不顾，使用这类“不甚明确的”概念。”[193]我国台湾地区“司法院大法官”释字第432号解释亦肯定了法律规范中含有不确定法律概念或一般条款的合理性：“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”[194]
不但不确定法律概念及一般条款的运用是必然的，而且法律的模糊性或不确定性本身还具有正向的价值：“（普通法传统的）人们通常认为，不确定性是可欲的，反之，则体现社会压制性。不确定性与其说是祸根不如说是福音。由不确定性而鼓励的当事人参与，赋予法律程序和社会本身一种重要的能力，即在较少发生形式上的变化的情况下，随着公众需要与价值发生变化而相应地改变其形式性规则。此外，不确定性所提供的诉讼救济渠道对当事人也具有心理安慰功能。”[195]“在面对复杂多样、变动不居的调整对象时，法律适度的模糊性反而会增强法律操作者自由裁量的灵活性，并进而增强纠纷处理的精确性，因此，在这个意义上，适度的模糊不仅无损反而有助于增强法律的可操作性。”[196]
综上所论，基于审查标准的不明确、法律的模糊性特征及法解释技术的运用，法律明确性原则在阻却违宪事由体系中虽然占据“一席之地”，但其功能的发挥却受到诸多的主客观限制，由此决定了该原则——同上所述的“个案法律禁止原则”一样——在违宪审查实践中的作用空间的“狭窄”性。