法律保留、国会保留（立法保留）与宪法保留的功能差异
美国法理学家博登海默曾谓：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[43]如将“法律保留”视为一专门的法学概念，那么将其与“国会保留”和“宪法保留”两个概念加以比较，则对于正确理解和把握“法律保留”及其他两个概念而言均是必要的，也是颇有裨益的。
根据我国台湾地区学者陈清秀的阐释，“国会保留要求立法者就特定事务无论如何必须‘亲自’以法律决定，不得委由他人代劳，也是不折不扣宪法层次的要求，非仅立法政策上之建议而已。”[44]而对于“宪法保留”，沈寿文先生的阐释是：“所谓‘宪法保留’，指的是涉及国家的政权体制或者人民的某些基本自由权利，制宪者在宪法中明确规定这样的事项只能留给宪法来规范，即使是立法机关也无权通过立法或者采取其他决定的方式来改变这种国家政权体制或者限制、剥夺人民的这些基本自由权利。”[45]也有论者从宪法基本权利的保障角度对宪法保留作出了与之——在功能上——相类似的界定：“所谓基本权利的宪法保留，是指对于人和公民的基本权利之确认及限制，直接由宪法作出明确、具体的规定，以防止立法侵害，从而使基本权利直接受到宪法的保障。”[46]
从以上“法律保留”“国会保留”及“宪法保留”的学理解释及以下将要引述、分析的学术分歧来看，三者的异同及逻辑关系的正确界定主要取决于如何解释三者的功能。
（一）“法律保留”与“国会保留”
对于法律保留和国会保留两者之间的关系，国内学者有不同的观点，大致而言主要有以下三种。
1.有学者认为：“法律保留和议会保留的区别很明显：法律保留是对行政权的限制，立法保留是对立法权的限制；议会保留对应的是授权立法的范围，法律保留对应的则是特别权力关系。”[47]
2.有学者对上述主张表示质疑，该论者尽管承认法律保留和国会保留“在限制立法权的问题上确实存在差别，而且这正是两者之所以不同的原因所在。法律保留只关注国会与行政两权的权限分际，而国会保留则更进一步在国会权限范围内区分不得授权与可授权两种情况。也就是说，议会保留限制了国会的授权行政立法的权力，要求其亲自立法。在这个意义上，议会保留确实针对的是授权立法的范围”，但其还是强调指出：“脱离这一具体语境，而将议会保留与法律保留的区别提炼为一个是限制立法权，一个是限制行政权，却可能造成‘词与物’的分离，而偏离实际情形。”[48]
3.有学者将法律保留与国会保留直接等同，认为二者只不过是同一事物的不同称谓而已：“所谓法律保留又称‘国会保留’，系指对基本权利进行限制之权力保留给国会行使。”[49]
无可否认的是，从以上关于“法律保留”的概念解释与该原则产生的历史背景以及其赖以存在的立论根据来看，法律保留的初始功能仅在于限制行政权，防止行政权侵入议会立法权的领域，要求的是严格意义上的“无法律即无行政”。
首先，区别于消极的要求行政权不得与法律相抵触的“法律优先”原则而言，法律保留则要求行政权的行使必须有法律的明确授权，而且这种法律一般是“形式意义上的”（即国会所制定的）且是“行为法（作用法）”而非一般的“组织法”。[50]
其次，从其产生的历史背景来看，“作为宪政主义工具发展起来的”法律保留原则，“其初衷是行政机关对个人自由和财产权利的干预，必须得到人民代表机关以法律形式表达的赞同。”[51]也就是说，法律保留原则适用的对象是行政机关及其所行使的行政权，至于立法机关及立法权的限制和约束问题根本就没有纳入“法律保留”的初始考量范围之内。相反，根据德国学者Bettermann的解释，“法律保留制度能成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并借此来防止人民权利之遭到国家第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。”[52]我们很难想象，宪法会对“受到宪法信任的国会”作出何种限制？
最后，根据学界的共识观点，法律保留原则的立论根据或政治基础在于议会民主、法治国家和基本权利保障。[53]其中，议会民主的意涵在于：由于议会是由选民直接选举产生，相较于其他国家机关而言更具有民主正当性，其所制定的法律虽不能说反映了所有人的意志，但却是一国之内多数人意志的体现。加上立法程序相较于行政与司法程序而言更公开、审慎，因而将限制公民基本权利及其他重要公共事务交予立法者决定是一种“最佳”的选择。此外，鉴于自由和权利所具有的固有的受限制性，且为了防止公民基本权利受到恣意的、专断的限制，故此根据基本权利保障原则的要求，公民基本权利只能“根据法律”予以限制，行政权和司法权也只能在法律明确许可的范围内限制公民的基本权利。所以，立法权的限制和约束问题超越了法律保留的初始功能范围。(https://www.daowen.com)
然而，由于时代发展所引致的社会关系越来越复杂，需要由法律加以规整的领域也越来越多，而立法机关基于党派、利益集团的掣肘以及立法程序的繁杂与低效，议会只能将诸多立法事项通过授权的方式交由更具专业性、灵活性的行政机关来处理。是故，行政授权立法顺势成为“法律保留原则”之“法律”的重要组成部分。也可以说，行政机关获得了限制公民基本权利和决定重要公共事务的权力。为了顺应时代与社会对立法的要求，同时为了防止立法机关随意授权及立法懈怠，在法律保留的初始涵义上又增加了“授权明确性”及“亲自立法”两项新的要求。
“授权明确性”要求的最为典型的立（宪）法例便是德国《基本法》第80条第1款的规定：“法律可授权联邦政府、联邦部长或各州政府发布具有法律效力的命令。这种法律必须规定授权的内容、目的和范围。在命令中必须声明这种法律基础，……。”[54]而“亲自立法”即为前述的“国会保留”，即“对于特别重要的事务，议会必须亲自制定法律而不得授权制定法令。”[55]于此，国会保留的功能已溢出法律保留原初的限制行政权的功能之外，衍生出限制国会立法权之功能。此种限制就是，国会保留要求立法机关对特别重要事务必须亲力亲为，不得将其授予行政机关，或者说，立法机关负有对特定事项的立法作为义务，如有违反，则可能构成立法不作为违宪（在无授权情形下）和授权立法违宪。[56]
基于如上所述，笔者赞同如下关于法律保留和国会保留功能的历史性解释观点：“君主立宪时代的法律保留制度主要表现为侵害保留，其功能在于限制由封建君王掌控的行政权，而在普遍性的王权统治被推翻、议会民主制确立、授权立法成为常态后，法律保留随着国会立法地位的沉浮逐渐被定格为国会保留，其实质是限制国家立法者的授权立法。”[57]但是，须予明确的是，国会保留的产生并未替代法律保留初始的限制行政权功能，仅是在强调限制立法权（尤其是授权立法权）的基础上强化了“法律保留原则”，或者如台湾地区学者所言：“国会保留因属法律保留中禁止授权的部分，可说是法律保留的‘核心’，而与剩余部分之法律保留（即可授权之法律保留）处于某种的阶层关系。”[58]如此，现时的法律保留原则便具有了如下双重功能：“防止行政机关侵犯代议机关的立法权，同时防止代议机关的立法懈怠。”[59]
因此，上述将法律保留与国会保留严格加以区别——前者限制行政权，后者限制立法权——的观点并不符合法律保留功能的历史变迁的事实，而将法律保留的功能限于“立法权对行政权的制约”又过于狭隘。[60]对于法律保留和国会保留逻辑关系的正确界定应是：国会保留是“法律保留的基本内涵之一”[61]或“宪法意义上的法律保留”（即国会保留）与“行政法意义上的法律保留”“完全可以统称为法律保留制度”，国会保留“属于一种加强型的法律保留。”[62]
（二）“法律保留”与“宪法保留”
尽管属于法律保留基本内涵之一的“国会保留”在某种意义上限制了国会立法权，但这种限制仅仅是要求国会“亲自立法”而不得擅自授权行政立法，其并不代表国会不得限制公民的基本权利。法律保留的本质是“将对基本权利的限定权划归议会专属，借此来防止行政与司法对于公民自由的侵犯”。[63]那么，随之而来的问题是国会值得“信任”吗？具有民意基础的国会难道不会滥用立法权从而对公民的基本权利造成不必要的、不合理的限制？对此，不同的国家或同一国家在不同历史时期作出了不同的回答和选择。
作为现代民主、宪政发源地的英国，尽管在其历史上形成了具有“高级法”理念的普通法传统，[64]但基于其特殊的革命历史背景，“议会主权”成为其宪政的基本原则之一。根据王名扬先生的解释，英国议会主权包括了以下三层面的涵义：一是议会的立法权没有限制，可以对任何事情制定法律，也可废除或修改任何已经制定的法律；二是议会所制定的法律是最高的法律，其他机构所制定的规则都是从属性的立法；三是由于议会立法是最高的法律，法院对议会所制定的法律必须执行。英国不像其他国家一样，议会所制定的法律因为违宪而无效，英国法院对议会所制定的法律无权审查。[65]据此，在有着不成文宪法传统的英国，议会受到了绝对的“信任”，英国学者德·鲁姆的如下名言正是这种“绝对信任”的比喻性表达：“议会除了无法将男人变成女人、或使女人变为男人，没有它办不到的事情。”[66]
然而，对于继受了英国普通法传统但又有着独特革命背景的美国来说，[67]在议会信任问题上虽然曾经有过摇摆，但最终否定了议会立法的最高性或至上性（因为只有宪法才是最高的），并且还通过有美国特色的“权力分立与制衡”制度对议会立法权力加以限制和约束，以防止议会滥用立法权导致公民基本权利受到不应有的侵害。[68]1787年的《美利坚合众国宪法》第6条第2款前段确立了宪法的最高效力，而合众国的法律要成为“全国的最高法律”必须是“依本宪法所制定”。[69]而于1791年批准生效的宪法修正案第一条更是议会立法权受到限制的典型立宪例：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”基于宪法的最高法律效力及明文规定的国会立法权所受到的各种限制，为了不使“这些限制被混淆或遗忘”以及“成文宪章变成人民的荒谬企图”，[70]美国联邦最高法院大法官马歇尔通过1803年的马伯里诉麦迪逊（Marbury v.Madison，1 Cranch 137[1803]）一案确立了由普通法院审查国会立法是否违宪的宪法惯例。其实，麦迪逊的如下名言已经暗含了立法机关——也是由人组成的——是不值得信任的观点：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[71]总之，议会在美国并没有受到“信任”（更不用说“绝对信任”）。“对于美国人民，宪法是他们的圣经”，宪法“代表个人的权利，保障个人权利甚至不受合法权威的侵害，甚至不受民选代表的侵害；而且在大多数场合，即使他们的行为出于善意和公共利益，也不得侵害个人权利。”[72]
不同于美国亦与英国相异的法国，基于大革命之初法官集团的保守、反动及其他历史、文化因素，取得革命胜利的制宪者不但确立了议会主权和议会至上原则，且对孟德斯鸠所提出的“分权原则”作了严格的分立式解释。根据这种解释，立法、行政与司法各自独立且相互之间并不具有美国式的“制约与平衡”。这样严格的分权原则不仅意味着“法官不能直接创制或间接地创制法律”而“只能运用既定的法律判案”，而且意味着法官不能“对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释”。[73]是故，在法国，无论是属于行政系统的行政法院还是属于司法系统的普通法院，都无权审查议会立法的合宪性。直到1958年第五共和宪法的颁布以及宪法委员会的成立及有效运作，议会主权原则在法国才遭到最终的抛弃并确立了宪法至上。可以说，今日的法国议会已经不再享有“绝对信任”的待遇了。
不但议会值得信任的学说和制度遭到质疑，而且作为反映议会值得信任的政治法律制度之一的法律保留，其最初的控权（主要为行政权）功能在历史流变过程中还发生了一定程度的异化。也就是说，法律保留不仅包含了通过限制行政权和立法机关的授权立法权而对公民基本权利予以保障的正向价值，且发展出“只要根据法律就可以限制公民基本权利”的负面意义。对这一点，日本学者芦部信喜教授就有过明确的表述：“随着依法行政原理的确立，这个用语（指法律保留，引者注）的含义就演变为：只要基于法律，对自由权利的限制和侵害就成为可能。”[74]如此，负面意义上的“法律保留”就有可能使“法律”成为限制和侵害公民基本权利的“恶法”，统治者就可以堂而皇之地“根据法律”为所欲为了。或者如有的论者所言：“即使是在所谓的‘立法法律保留’或者‘国会法律保留’——由立法机关（国会、议会）通过亲自制定法律来进行规范的领域，也完全存在国会专横（即多数人暴政）的可能。”[75]
有鉴于此，为了弥补或消除法律保留的负面意义且充分发挥其正向功能，“宪法保留”的理论和制度就应运而生。根据以上国内学者对“宪法保留”涵义的阐释，宪法保留区别于法律保留便在于其初始的也是唯一的功能是对议会立法权的控制，即“属于‘宪法’保留之事项者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限制。”[76]并且，与上述的国会保留是从保留的方式出发（即要求议会亲自立法）控制议会立法权不同的是，宪法保留对议会立法权的约束是从保留事项范围角度出发的，易言之，属于宪法保留的事项不允许或禁止议会——无论是亲自立法还是授权立法——染指。因此，如下的论断是片面的，因为其忽略了法律保留（含国会保留）也具有控制议会立法权的功能——尽管是保留方式方面的：“限制立法权，乃宪法保留与法律保留的本质区别。”[77]可以说，法律保留和宪法保留的本质区别在于控制立法权的角度或侧重点不同，前者允许议会立法调整本来应当属于宪法保留的事项且要求其对重要事项“亲自调整”，后者则禁止议会“涉足”宪法保留的事项。[78]
于此，就限制公民基本权利的职权正当化角度而言，法律保留意味着只有议会（在我国乃为全国人大及其常委会）以及议会授权的行政机关通过法律或行政授权立法的方式才可对公民基本权利施以限制，而宪法保留则意味着公民基本权利的限制（范围、程度、方式等）必须由宪法予以明确规定，议会立法或行政授权立法在对宪法进行细化时不得“突破”宪法的限制。