差异的“根源”：法律行为VS事实行为与权力行为VS权利行为
无论是犯罪、侵权，抑或违法、违宪，本质上均是对人的行为进行规范评价和价值评价的结果。因此，评价依据的设定、评价要件的梳理、评价理论模式的建构等均应以被评价行为的特点为基础。有鉴于此，下文欲以法律行为和事实行为、权力行为和权利行为两对范畴为依据，对危害行为（犯罪和民事侵权的评价对象）和公权力行为（违法和违宪的评价对象）的特点作一初步的阐释，[8]并以此为基础，提炼出若干违宪构成要素。
（一）法律行为和事实行为：行为内容而非行为结果要素
1.行为内容要素
在以法律行为和事实行为为范畴说明危害行为和公权力行为的特点时，首先须厘清法理学和民法学对这两个范畴的不同解释。根据我国法理学者的阐释，“所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。”与法律行为相对立的是“非法律行为”，“是指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行为。”[9]而在民法学者的解释中，法律行为是指“民事主体基于意思表示，而能产生私法上之效果的法律事实。”其具有以意思表示为要素、设权行为和私法上之行为等三项特点。[10]“所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。”法律行为与事实行为的主要区别在于：①前者以意思表示为其必备要素；后者完全不以意思表示为其必备要素。②前者依行为人的意思表示的内容而发生效力；后者依法律规定直接产生法律后果。③前者的本质在于意思表示，不在于事实构成；而后者只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才产生法律规定的后果。④前者以行为人具有民事行为能力为生效条件；后者的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。侵权行为、违约行为、无因管理、正当防卫、紧急避险即为事实行为。[11]
对比如上法理学者和民法学者的阐释，我们可发现法理学中所言之“法律行为”是个广义的概念，其包含了民法上“法律行为”和“事实行为”两个概念。立基于公权力行为与危害行为特点比较的论述宗旨，本书采用上述民法学者的观点。
不存争议的是，作为犯罪、侵权评价对象的危害行为，其成立并不以意思表示为构成要件，因此，其属于事实行为，其要产生法律规定的后果必须符合法律规定的构成要件（即“事实构成”）。而立法行为、行政行为、司法行为等公权力行为绝大多数属于法律行为，如立法机关所制定的法规范性文件、行政机关作出的具体行政行为、法院作出的裁判均以相应权力机关的效果意思表示为其成立要件。[12]当然，我们亦不排除在公权力行为领域内存在事实行为，如行政法上的行政事实行为。但公法领域内的法律行为和事实行为同私法领域的法律行为和事实行为一样，其成立要件并不相同，这亦导致其合法（生效）要件存在一定的差异。
以行政法上的行政法律行为和行政事实行为为例，有论者认为，“行政法律行为，是指行政主体运用行政权设定、变更或消灭特定或不特定相对人权利义务的行政作用。行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政作用。”[13]行政法律行为和行政事实行为的区分同民法上的法律行为和事实行为的差异相类似，[14]前者乃是按照行政机关的意思而直接产生法律效果的行为，后者则是不发生法律效果或其效果的发生与行政机关的意思无关的行为。[15]正是由于行政法律行为以法律效果意思为其成立要件之一，故此这种效果意思是否违法则成为行政法律行为违法的一项重要理由。而行政事实行为由于不具备此种法律效果意思，因此其违法判断就缺少效果意思是否违法这一要素，而仅能从职权、程序等角度进行判断。[16]我国台湾地区学者吴庚先生将行政法律行为之一种的行政处分的合法要件归纳为五大类，即行政机关管辖、组成、行政处分之方式、程序及内容。而意思欠缺、适用法规错误等违法、内容不确定、认定事实错误等则为内容违法的表现形式。然其在阐述作为行政事实行为的强制措施的合法要件时，仅列举了如下三项：须有法律之依据；如法规定有手续者，应具备该项手续；不得逾越必要限度。[17]
其实，我们还可以从民法学中的合同成立、生效要件及合同违法（无效）与侵权行为构成的比较中发现法律行为的违法判断和事实行为的违法判断是不尽相同的。[18]尽管学者之间的表述不尽一致，但订约主体存在双方或多方当事人、合同当事人形成合意（或意思表示一致）是合同成立的基本要件。[19]合同生效的一般要件则包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益等三项。[20]而根据我国《合同法》（1999年）第52条的规定，以下情形会导致合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从合同的一般成立、生效要件及合同无效的情形来看，判断合同是否无效主要考量的是合同内容（即意思表示）是否违反法律和社会公共利益。这显然不同于通过考量行为人的主观过错、违法性、损害事实和因果关系来判断损害行为是否构成民事侵权。
事实上，我们从学者所梳理、归纳的法律行为的基本规则和事实行为的构成规则中，就可推导出法律行为合法与违法和事实行为适法与违法的要件是不同的这一结论：“在民法中，有关法律行为的基本规则必然是围绕意思表示展开的，它主要涉及表意人具有行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和公共秩序、意思表示符合法定形式要求等等，这与事实行为的构成规则是截然不同的。”而“民法对事实行为的要件概括着眼于对法律关系成立有意义的典型事实要素的描述，其构成要件通常包括行为的主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果间的因果关系，等等，这就与法律行为规则中所使用的概念完全不同，两者不能换用。”[21]也就是说，在民法中，法律行为合法与违法的判断是围绕行为能力、意思表示的内容与形式等要素展开的，而事实行为的适法与违法判断则是从主观过错、行为的客观内容及后果、因果关系等角度进行的。
由此可见，对公权力行为中法律行为的违宪与违法判断不能遵从与事实行为的违宪与违法判断相同的规则或建构统一的理论，更不能不加区别地“照搬照抄”刑法学中的犯罪评价规则和理论及民法学中的侵权评价规则和理论。在对公权力法律行为进行合宪性审查或合法性审查时，尤应注意行为内容（即效果意思表示）的违宪或违法性。其实，以上所引用的学者观点及法律文本规定已经表明：在立法行为、法院裁判行为的合宪性审查与违法判断以及行政法律行为的违法判断中，行为内容的合宪性或合法性是必须考量的审查要素。
此外，正是公权力法律行为须以“效果意思”为必备要素，才决定了“明确性”是行政行为、立法行为等公权力法律行为合法与合宪的标准之一。
标的确定、可能、合法和妥当乃合同生效要件之一，而标的确定，是指标的的表达必须达到能够被具体认定的程度，即标的应当确定或者可以确定。[22]与合同标的确定要求相类似的是，基于法律行为性质的要求，立法机关所表达出的效果意思（即公民的权利和义务与国家机关的权力和责任）亦须符合明确性要求。[23]如我国《立法法》（2015年修正）第6条第2款即规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”而法国宪法委员会于1977年1月12日作出的有关“车辆搜查法案”是否违宪的决定就以法案条款不符合明确性原则为由宣布该法案不符合宪法：“由于转移给执法官及其工作人员的权力的扩大，而其性质又没有明确界定，因此在权力行使时，很容易导致检查界限不明确，从而损害那些基本原则以及建立在这些原则基础上的对个人自由的保护。由此可见，如此规定是不符合宪法的。”[24]德国联邦宪法法院在1977年的有关“限制第二学位攻读案”的裁定中亦指出：根据法治国原则和基本法第12条第一项之规定，“立法者虽然不必须就各个细节自己为规定，但其所定之法律规定必须要让申请人及作决定之机关能认识到，同时攻读两学位可能会受到多大以及依那些原则受到限制的一些基本要点。”而“本案所指摘之法律规定将对同时攻读两学位的限制完全让由大学裁量决定，且并无对该项裁量权之形式划定界线，或给予任何的依据。该项法律规定之欠缺授权明确性，……。”[25]
我们很难想象的是，如立法行为是与危害行为等相似的事实行为，其内容的明确性（即法律明确性）要求又是从何而来？
2.损害后果及因果关系要件的检视
主张“四要件”违宪构成的学者在阐释“违宪的客观方面”时认为其是指违宪的行为及其结果等事实状态。违宪表现为一定的违宪行为的事实结果。违宪结果可以是抽象的法律秩序的破坏，也可以是具象的国家利益、公共利益或公民利益的损害。[26]其实，这一观点就是在混淆了公权力法律行为违法、违宪判断和公权力事实行为违法、违宪判断的前提下得出的错误结论。公权力法律行为的违法、违宪主要是通过其内容表现出来的，也就是说，只要意思表示违背法律、宪法规定且无正当化事由可阻却违法、违宪的，该公权力法律行为就构成违法、违宪。对公权力法律行为的后果及其相互之间因果关系的考察对公权力法律行为的违法、违宪判断而言不仅不必要，而且纯属“画蛇添足”之举，并在一定情境下会导致判断结论错误，而使违法、违宪的公权力法律行为“逃脱”了法律和宪法制裁。因为，在等待公权力法律行为造成实际的损害后果之后在对其作出违法、违宪判断并予以制裁已是“为时已晚”。也许有论者会认为在刑法中尚存在具体危险犯、抽象危险犯甚至形式犯，[27]因此，我们在违宪的构成要件中加入“对抽象的法律秩序的破坏”并不会导致上述那种“为时已晚”的遗憾。也许这种抽象的“违宪”可以成立，但问题是，混用或相互换用法律行为的基本规则和事实行为的构成规则可行吗？答案显然是不可行的，对此，上文引用董安生教授的观点已对此作了较好的诠释。
事实上，即使是不涵括公权力主体积极意思表示的不作为行为，其成立亦无需损害事实要件。如立法不作为，其成立“只需具备立法机关依据宪法负有立法义务和立法机关不履行该立法义务两个要素即可”，“损害要素一般是国家赔偿的构成要件，没有损害事实，公民、法人或其他组织便不能获得国家赔偿。但没有损害，并不意味着立法机关怠于立法的行为合宪，或者说，不意味着立法机关没有立法不作为行为。”[28]立法不作为成立，即意味着立法不作为违宪，因为，不存在合宪的立法不作为和违宪的立法不作为之分。(https://www.daowen.com)
那么，就公权力事实行为而言，在判断其违宪时，是否需要考察损害结果及因果关系的要件呢？其实，公权力事实行为的违法、违宪判断与民事事实行为的违法判断亦是不相同的。如就行政事实行为而言，其合法要件包括主体合法、时间合法、准确无误、内容法定与方式法定（就认知表示这一类行政事实行为而言）；或主体合法、程序合法、目的合法、手段合法与范围合法（就实施行为这一类行政事实行为而言）。[29]因此，行政事实行为的违法判断是从主体、程序、目的、手段等要素进行的，而无需（也不能）考量损害结果、因果关系等客观方面要素。此外，就公权力个体实施的公权力行为的宪法判断来说，前章所引部分国家宪法、法律规定的弹劾、罢免总统、法官的事由或情形中，亦未见要求发生具体损害结果的明确规定。
在此值得指出的一点是，根据美国联邦《宪法》第3条的规定，联邦法院只能对在宪法和法律意义上具备“可审查性”（Justiciability）的案件即“具体争议”（Cases and Controversies）行使司法管辖权。而“具体争议”要求法院审理的争议必须具有确定的原告和被告，原告具备合适诉讼资格并遭受现存的实际与法律损害。或者说，在法律造成实际伤害或迫切危险之前以及造成的损害已经过去时，个人就不具备原告资格。[30]个人具备原告资格要求具有“损害”要件，并不能证明公权力行为的违宪成立也须具备“损害”要件，两者所要解决的是不同问题：前者解决的是（宪法）诉讼的程序问题（程序启动要件），后者解决的是宪法诉讼的实体问题即系争公权力行为是否违宪。其实，我们从法国违宪审查主要采取“事前审查”方式这一点就可看出，法国宪法委员会审查的是尚未生效实施的法案，而“尚未生效实施”就足以证明系争公权力行为并不会导致个人权益受到实际损害。[31]
（二）权力行为和权利行为：行为主体的权限、行为程序和行为根据要素
1.行为主体的权限要素
公权力法律行为的违法、违宪评价不同于公权力事实行为，亦不同于民事法律行为。因为前两者本质上是一种权力行为，后者则为权利行为。对于“权力行为”而言，其所遵循的基本理念是“法无授权即禁止”，即公权力主体在未获得宪法、法律授权时原则上不能行为，并且其行为时亦不能超越法定授权范围。“如果国会越权，制定了一部宪法未授权的法律，则该法律是无效的，具有独立性的司法权以及联邦法官将宣布其无效。如果州议会越权，制定了一部超越联邦政府权力的法律，该法律是无效的，正直的、独立的法官将同样宣布其无效。”[32]
在诸多的基本权利限制合宪性审查案件中，美国联邦最高法院首先考察的便是国会对相关的事务是否享有管辖权。如在1951年的邓尼斯诉美国一案中，首席大法官文森（Vinson）宣布的法庭意见首先确认：“保护美国政府免受武装叛乱是属于美国国会权力范围之内的，这一点几乎无须讨论。……没有人会质疑禁止旨在以武力或暴力推翻政府的行为是在国会的权限范围内，在此我们关心的问题不是国会是否有这种权力，而是行使这种权力的方式是否和联邦宪法第一、第五修正案相冲突。”[33]而在1976年的巴克力诉瓦里奥一案中，首席大法官伯格（Burger）宣布的法庭意见同样首先肯定国会有权管辖选举事务：“国会有规制联邦竞选的宪法权力，这是确定无疑的，……这里提出的关键性的宪法问题并不是国会对这一领域立法的基本权力，而是国会通过的特定立法是否侵犯了第一修正案规定的自由或者违背了第五修正案而对非在任候选人有不公歧视。”[34]而前引德国基本权利限制合宪性审查的“三阶模式”所内含的“形式合宪性”就涵盖了立法权限（即法律保留）的要求。
由此，公权力主体的职权范围是在判断其所为之公权力行为是否违法或违宪时必须考量的要素之一。并且，法律赋予公权力主体的职权不仅是一种权力，更是一种职责，于是，公权力主体是否依法积极行使职权亦成为公权力行为违法、违宪判断的一项重要内容。如立法不作为的成立要素之一便在于立法机关不履行“根据宪法委托理论从实证的宪法当中发现立法者负有的立法义务，以及根据基本权利的特殊功能，通过宪法解释方法从基本权利中推导出来立法者的立法义务。”[35]
而就“权利行为”而言，其所依循的是“法无禁止即自由”的原则，因此，私权利主体不仅可以放弃权利，而且其行为范围也并不以法律授权为前提，只要不违背法律的禁止性规定即可。如在合同生效要件中，尽管合同当事人的行为能力是一项基本的生效要件，但无行为能力人或限制行为能力人所签订的合同并不一定无效。“无民事行为能力人可以订立纯获利益的合同，而与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，如购买小额商品的合同，也不应当认定为无效。”[36]而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第10条的规定，当事人超越经营范围（即法人的行为能力）所订立的合同也并不一定无效，除非其违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。可以说，公权力主体的职权范围类似于私权利主体的行为能力，但二者的法律意义并不相同，我们很难想象公权力主体超越职权范围会获得如同私权利主体超越经营范围那样的法院支持。当然，如后所述，紧急状态可以阻却“超越职权范围”的违法性及违宪性。
2.行为程序要素
众所周知，正当法律程序对于规约立法权、行政权、司法权等公权力而言具有重大意义，尤其是在公权力主体享有较大范围及幅度的裁量权时，程序控制尤显重要。“法律程序是规制行政裁量的重要手段。”[37]其实，我们在学者对立法、司法等概念的定义中，亦可发现程序对于立法权、司法权行使及其控制的重要性。立法，“指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序，制定、修改、补充和废止规范性文件的活动。”[38]“司法，指由专门的国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体适用法律、处理案件的专门活动，特别是指法院的审判活动。”[39]而在违宪审查中，程序要素是违宪审查机关在进行合宪性审查时必须予以考量的要素之一，程序合宪亦是公权力行为符合形式合宪性的要求之一。如德国联邦宪法法院在一宪法裁判中，就审查了《武器法》通过时只有三十几名议员出席是否违背了代议制的民主原则这一程序性问题。[40]又如法国宪法委员会在1987年的“审查竞争委员会案件”中审查了系争法律的立法程序是否合宪。[41]而根据《大韩民国宪法》（1987年）第86条第1款规定，国会的同意是总统任命国务总理的必经宪法程序。而韩国宪法法院金汶熙、李在华、韩大铉法官在1998年的“总统的‘国务总理代理’任命行为违宪与否”一案中，以“国会同意”是国务总理任命不可缺少的本质要件为由，认为被请求人金大中总统未经国会同意任命代理国务总理的行为违反上引宪法条款规定，是明显违宪行为。[42]
然在民事法律行为制度中，行为程序本身对于法律行为的成立和生效而言并不具有重要意义。以合同的订立和成立、生效为例，尽管合同的订立是一个主要包含要约和承诺两个阶段的达成合意的动态过程，但这一过程所内蕴的方式、步骤、时限和顺序对于合同的成立和生效而言并无实质性影响，这从以上所述的合同成立和生效要件就可看出。程序之所以对公权力行为和民事法律行为具有不同的法律意义，主要缘于民事法律行为遵循的是“意思自治”原则，其强调的是当事人的合意是否一致及合意的内容是否真实、有无损害公共利益或违背法律的禁止性规定；可以说，其只重“结果”而不重“过程”。但公权力行为，无论是公权力法律行为抑或公权力事实行为，尽管是以公共利益的名义作出，但却具有潜在的侵犯权利主体所享有的合法权益以及损害公共利益的可能性，因此，基于“权力制约”的理念、原则，公权力行为不仅要受实体上的控制，也要受程序的制约，实体控制和程序制约具有同等的重要性。于此，是否违背宪法、法律程序，就成为判断公权力行为是否违宪、违法的重要考量要素。
3.行为的事实和法律根据要素
不同于民事法律行为的是，公权力法律行为是公权力主体在认定和评价事实、理解和解释宪法、法律规范并且将二者相“涵摄”的基础上作出的。易言之，公权力法律行为是对相应事实的第一次规范和价值评价，而公权力法律行为的违法或违宪判断是对第一次评价的第二次规范和价值评价。第二次评价不仅要对公权力法律行为本身（即行为内容）进行合法性和合宪性判断，亦须对公权力主体第一次评价所认定和评价的事实、对法规范的解释和适用再次进行规范和价值评价。这归因于事实认定和评价及法规范解释和适用的结果会影响公权力法律行为的合法性与合宪性。[43]诚如德国学者毛雷尔教授所言：“违法性不仅表现为错误理解准据法，错误援引准据法，而且表现为没有查清或错误认定作为决定根据的案件事实。行政机关以与本案无关的事实为根据作出决定，当然会导致违法。”[44]同时，我国民事、行政、刑事诉讼法关于“认定事实错误、主要证据不足、适用法律、法规错误”可导致法院撤销行政行为或启动审判监督程序的规定，亦可佐证事实根据和法律根据违法是公权力法律行为违法的重要事由。
值得一提的是，对立法行为的合法性与合宪性判断，与行政法律行为、法院裁判行为一样，同样离不开对“支撑立法目的，以及达成立法目的之手段（限制手段）合理性的社会意义、经济意义、文化意义的一般事实”即立法事实（legislative facts）进行审查。“在没有验证立法事实的情况下，仅仅将宪法与法律的条文进行概念性比较，从而决定违宪与合宪的宪法判断方法，则有可能作出与实态不相符合的形式化、观念化、说服力较弱的判决。”[45]“州法或联邦法律是否合宪，这可能取决于某种事实问题，某种对社会或经济背景的评估。”[46]如有学者在分析《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的合宪性时就认为：“当初作为规定男女法定退休年龄的立法依据的立法事实，已经基本不复存在，那么在规定女性提前5年或10年退休与对女性身心健康进行保护的立法目的之间，也就不存在所谓的‘实质性关联’，此种保护手段不仅不能达成保护女性的目的，现在还有可能对女性的权益造成损害。”[47]
不过须注意的两点是：①立法事实不同于裁决事实（adjudicative facts），“前者针对的是不特定的当事人，后者针对的是特定的当事人；前者针对的是普遍性问题，后者针对的是具体的个案；前者是既有法律规范对拟议法律规范产生的普遍影响，后者是对过去的描述，是个体化的物理和心理现象；前者作为证据的证明力不如后者强；前者与行政法律规范之间可以有非严密的逻辑推理关系，后者则与行政法律规范之间必须存在严密的逻辑推理关系，而且这种逻辑推理关系一定要符合法律程序的要求。”[48]②合宪性或合法性所要审查的立法事实，亦不是客观自存、不含任何人为评价的事实。“立法的合法性并不直接来自于客观自存的事实，而来自于我们所理解的事实（观念化、符号化的事实）。”[49]其实，针对具体个案的裁决事实也非客观事实，而是经过证据证明的事实。法律要求法官在认定案件事实时，不仅须运用具备真实性、合法性、关联性的证据，而且还须遵循逻辑法则和经验法则。[50]因此，无论是立法事实抑或裁决事实，均是包含了主体评价因素在内的事实。这就决定了立法合宪性审查中“立法事实的审查”不仅要判断立法事实本身是否存在，更重要的是判断支持立法之事实的“妥当性”“合理性”。[51]
至此，我们可对公权力行为与危害行为的特点及其所致的法律（含宪法）判断的差异作如下比较性归纳：①危害行为属于事实行为，其所发生的法律后果并非是行为人所欲的，而是基于法律的规定；公权力行为包括公权力法律行为和公权力事实行为，前者以效果意思表示为必备构成要素，后者同民事事实行为的区别在于其基于权力行为之本质亦同公权力法律行为一样须遵从管辖权、程序等权力行使规则。②公权力法律行为不同于民事法律行为，前者为权力行为，后者则是权利行为；并且前者往往是在认定和评价事实与解释和适用法规范的基础上作出的规范、价值评价，而后者并不存在与此相类似的评价。基于此，公权力法律行为的违法或违宪判断不仅要考量其效果意思表示，还须对主体的权限、行为的程序及行为赖以为凭的事实、法律根据进行全面的审查。