建构的智识来源：学者智慧的启示和法律文本的简要分析
（一）学者智慧的启示
何兆武先生曾言：“人们的思想认识只有在前人已有的基础之上，才有希望进步并达到更高的水平。”[2]尽管专门阐释违宪构成要素或违宪成立要件的著述并不多见，但是，我们仍然可在这些“略显稀少”的文献中发现判断某一公权力行为是否构成违宪时所须考量的要素的“蛛丝马迹”。
莫纪宏先生认为：“违宪审查机构在审查违宪行为以及违宪的法律规范时，不可能脱离违宪行为或违宪的法律规范的实施主体或者是制定主体的行为动机和目的、行为依据以及在宪法上的地位来孤立地对行为或法律规范进行审查。”[3]依据这一意见，行为主体或规范制定主体的行为动机和目的、行为依据及其在宪法上的地位等均是对公权力行为进行合宪性审查时所须考量的要素。
我国台湾地区学者苏永钦先生认为，违宪主要包括以下几种情形：①改变国家存在或认同。任何公权力机关在职务上有危害国家存在，包括领土主权、国民主权的完整，或改变国家外在认同的行为，都属于违宪。②侵害人民宪法权利。公权力的行使如果限制或剥夺人民的自由权利，但未能依法律并基于符合比例原则的公共利益考量为之，即构成违宪。③组织、程序不合宪或逾越权限。宪法所规定的机关未依宪法规定组织，比如应采合议制而采独任制，或反之，机关成员超过或未达到定额，即属违宪。④下位阶规范内涵与宪法抵触。⑤未履行义务或者未开始实施。[4]从苏永钦教授所列举的这五种违宪情形来看，公权力行为所侵害的法益（国家存在或认同、人民宪法权利等）、行为主体的内部组织及具体构成、行为主体的权限（含职权和职责）、行为程序、行为内容（主要是下位法规范内涵）、违宪阻却事由（主要包括法律保留、公共利益、比例原则）等均是在作出宪法判断时所应考虑的因素。
根据张千帆教授的研究，法国宪政院在宪法审查过程中，可以基于四种理由宣布有关法律违宪：无权、程序错误、违宪和比例原则。其中，“如果议会在没有权能的领域内立法或在属于其权能范围内拒绝行使自己的权力，就构成无权。”而“如果有关机构没有像宪法要求的那样获得磋商，那么如此通过的法律就是无效的。例如所有处理海外属地的法律都必须首先被提交给该属地的议会以获取其建议，没有履行这种程序的法律就是违宪的。”至于“违宪”指的是“如果错误解释了宪法规定或忽视了公民自由，有关法律就构成了违宪”。“最后，宪政院还要求议会法律本身合理并符合比例原则。例如公布别人收入的行为可以受到惩罚，但罚款等于所公布的收入之规定显然不成比例。”[5]由此可见，行为主体的权限（含职权和职责）、行为程序、行为内容、行为目的与手段（如比例原则）等是法国宪法委员会在评价某一公权力行为是否违宪时所要审查的要素。
据德国学者的分析，德国联邦宪法法院基于其“并非超级复审法院”的宪法定位，故仅在有限的范围内对（其他）法院的裁判进行审查。而这种审查主要是围绕以下四个方面展开的：①事实方面：宪法法院对（其他）法院裁判对事实的确认和评价仅“进行有限的审查”。②判决内容方面：（其他）法院在作裁判时，对一般法是否作了合宪性解释及是否将规范合乎宪法地适用于个案，尤其是是否存在“缺少对于基本权利的适用或权衡”的错误或者是否存在“对基本权利的适用或权衡的错误评价”，是宪法法院审查（其他）法院裁判合宪性的重点。③权限方面：法官的法律续造是否超越了宪法界限，而侵入“立法权”的领域；以及法院裁判是否在客观上完全站不住脚而成为滥权性裁判。④程序方面：法院程序是否造成对基本权利尤其是司法性基本权利的损害。[6]依此，德国联邦宪法法院在对（其他）法院裁判的合宪性进行审查时所考量的要素与我国《行政复议法》（第28条）、《行政诉讼法》（第70条）规定的判定（具体）行政行为违法时所须考虑的如下四项要素极其类似：主要事实不清、证据不足（主要证据不足）；适用依据错误（适用法律、法规错误）；违反法定程序；超越或者滥用职权（超越职权、滥用职权）。
（二）法律文本的分析(https://www.daowen.com)
尽管特定公权力主体所实施的公权力行为均存在抵触宪法或违宪的可能性，但主要的违宪审查对象仍然是立法行为、行政行为和司法行为。基于评价对象的同一和宪法、法律在本质上的相似，立法行为、行政行为、司法行为的合法性审查与其各自的合宪性审查之间并不存在“泾渭分明”的界限。因此，考察相关法律文本规定的判断立法行为、行政行为、司法行为违法的理由对于分析其各自的违宪构成要素而言颇有裨益。
根据我国《立法法》（2015年修正）第96条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：“（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”从该条所规定的行使改变或撤销权的情形可以看出，《立法法》第97条规定的有权主体通过对立法权限、规范性文件的内容、立法程序等要素的考量，可以改变或撤销与上位法相抵触或不适当的下位法规定。
法院裁判行为是司法行为的重要组成部分，通过审视其违法情形我们亦可原则上把握司法行为违法的构成要素。根据诉讼法的规定，已经发生法律效力的裁判“确有错误”是启动审判监督程序的必要条件，而裁判的“错误”其实就是裁判存在违法情形。根据《民事诉讼法》（2012年修正）第200条的规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”
《行政诉讼法》（2014年修正）第91条则规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”而《刑事诉讼法》（2012年修正）第242条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”
从以上民事、行政、刑事诉讼法所列举的数量不一的可引起审判监督程序的情形来看，就法院裁判行为本身而言，裁判所认定和评价的事实、裁判对相应实体法的解释和适用，以及法院裁判的程序等是否“确有错误”或“违法”是法院在决定启动审判监督程序时所须考量的主要要素。至于行政行为违法的情形，我国《行政复议法》第28条及《行政诉讼法》第70、72、73条等均作了明确的规定，鉴于本书在他处已作了援引，故此处不再详列。
通过对以上学术观点的简要梳理和对相关法律文本的粗略分析，我们可获得如下“启示”：①立法行为、行政行为和司法行为等公权力行为的合法性和合宪性审查与犯罪评价和民事侵权行为的判断不尽相同；而公权力行为违法或违宪的成立要件区别于犯罪构成要件和民事侵权行为构成要件亦决定了阐释其成立要件或构成要件的理论模式即违法构成、违宪构成、犯罪构成等亦存在差异。②根据“四要件”犯罪构成理论，评价某一危害社会行为是否构成犯罪须考量犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体四项要件。而根据民法学者的阐释，在适用过错归责原则的情形下，行为人的主观过错、违法行为、损害事实和因果关系是行为人承担民事侵权责任或行为构成民事侵权行为的四项必要条件。[7]但对立法行为、行政行为、司法行为进行违法或违宪评价时，行为主体的权限、行为内容、行为程序、行为的事实和法律根据等才是应予考量的要素。
那么，造成这种差异的原因是什么呢？也许，当我们找到差异的“根源”时，一种区别于“四要件”违宪构成、用以阐释公权力行为违宪的违宪构成的建立便可“水到渠成”。