违宪构成的本体属性：解释“抵触宪法”的理论模式
基于犯罪构成本质属性之理论性，作为其镜鉴所形成的“违宪构成”的本质属性当然亦为理论性。不过，我国宪法学理中亦不乏对违宪构成本质属性界定的不同主张。如王世涛教授认为：“违宪构成是判断违宪的标准。违宪构成就是决定违宪成立的诸要素的组合，是确认某一规范性文件或者某一行为是否违宪的标准和尺度。”[50]这一对“违宪构成”的界定从表面上看似乎并不像“法律说”在界定犯罪构成概念时使用“刑法规定的”表述那样使用“宪法规定的”，但违宪构成是判断是否违宪的“标准和尺度”的表述就内在地蕴含了违宪构成本体属性乃“法律性”的观点。因为，就合宪性审查而言，判断特定公权力主体实施的公权力行为是否违宪的标准或规格只能是“宪法”，易言之，“判断违宪与合宪的标准是一个国家具有最高法律效力的宪法”，[51]而非所谓的“违宪构成”。同时，该文在他处又表达了违宪构成的本质属性是理论性的观点：“宪法学意义上的‘构成’不存在所谓最高的法律效力问题，它只是理论上的抽象，学理上的探讨，其本身并无法律效力。”[52]因此，从整体上看，这种论述颇似犯罪构成本体属性学说中的“法律+理论”说。
如将违宪构成视为一种“理论”，那么，违宪构成又是一种怎样的理论或理论模式呢？笔者认为，违宪构成是一种解释“抵触宪法”的理论模式。此一命题包含如下三项基本要义。
第一，违宪与“与宪法相抵触（即抵触宪法）”同义，决定了服务于“判断特定公权力主体实施的公权力行为是否违宪”的违宪构成其实就是“判断受审查对象是否抵触宪法”的一种理论模式。
在国内学者对违宪概念的定义及违宪分类的论述中，我们可以发现违宪的另一种表述方式就是“与宪法相抵触”。如有学者认为：“违宪是指国家的法律、法规、命令、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触。”[53]“违宪是违反宪法的简称，是与宪法的原则、精神及具体规定相抵触。”[54]“违宪有广义和狭义之分。就广义而言，是指国家的法律、法规、行政命令、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触；就狭义而言，是指国家的法律、法规、行政命令等规范性文件与宪法的规定、原则及精神相抵触。”[55]“直接违宪是指法律、行政法规和地方性法规、决定、命令等规范性文件以及国家机关工作人员行使职权与宪法的精神、原则或具体规范直接抵触；间接违宪就是违法行为，这些违法行为虽然都与宪法的精神、原则或具体规范相抵触，却直接违反普通法律，应由普通法律予以制裁。”[56]德国学者阿列克西（Robert Alexy）亦认为：“（宪法审查的）逻辑基础在于抵触概念（the concept of contradiction）。一项法规被宣布为违宪意味着它至少与宪法的某一项规范相抵触。”[57]
违宪与“抵触宪法”同义不仅可为理论阐释所证明，而且亦有相应的中外宪法文本为依据。我国《宪法》第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）、（八）两项规定全国人大常委会有权撤销“国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”和“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。而据权威的宪法释义书的解释：“‘相抵触’就是‘违反’‘矛盾’‘不一致’。”[58]易言之，“与宪法相抵触”就是“违反宪法”。从比较宪法学上来看，有些国家的宪法在从消极意义上表达宪法的最高法律效力时使用的正是“不得与宪法相抵触”，如《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第15条第1款规定：“俄罗斯联邦宪法具有最高的法律效力和直接的作用，适用于俄罗斯联邦全境。在俄罗斯联邦通过的法律及其他法规不得与俄罗斯联邦宪法相抵触。”《马来西亚联邦宪法》（1984年修改）第4条第（一）项规定：“本宪法为联邦最高法律，任何在独立日以后制定的法律如同本宪法的规定相抵触，其相抵触的部分一律无效。”[59]
当然，有些国家的宪法在从消极面上表达宪法的最高法律效力时使用的是“不得与宪法相违反”，如《日本国宪法》（1946年）第98条第1款规定：“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。”根据《辞海》的释义，“抵触”的本义为“撞击”，其引申义则为“触犯；冲突、矛盾”。[60]故此，在中文语境下，与宪法“相抵触”和与宪法“相违反”表达的均是“违宪”之义。
第二，是否“抵触”抑或“不抵触”需要“解释”。
法秩序的统一是政治统一体的构建、国家统一的基础，也是社会优良秩序形成的制度保证。这一点业已被我国《宪法》第5条第2款所规定的“国家维护社会主义法制的统一和尊严”所强调，同时这也是同条第1款“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的必然要求，因为“完备统一的法律体系”是社会主义法治国家目标达成的形式标志之一。[61]
但是，可“引申出领土的和人民的统一性”之“法律秩序的统一”要求并不会自动实现，[62]尤其是对于立法层级多元、立法主体多样的我国而言，建立相应的保障法秩序统一的制度、机制尤显重要。我国现行宪法通过赋予相应国家机关行使“改变或者撤销权”或“撤销权”粗略地构建起了上述制度和机制（表1-1），《立法法》（2015年修正）、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（2015年第五次修正，以下简称《地方组织法》）、《各级人民代表大会常务委员会监督法》（2006年，以下简称《监督法》）等法律对现行宪法的相应规定予以了具体化和细化。
然而，文本的规定仅仅提供了一种规范意义上的可能性，服务于法秩序统一的“改变”或“撤销”机制的有效运作尚取决于监督职权的积极行使、监督程序的完备乃至监督标准内涵的具体与明确。“这些富于宪政精神的‘不适当’‘相抵触’‘改变’‘撤销’等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。”[63]违宪构成的基本功能就在于对“抵触宪法”所须具备的要素（衡量标准）进行学理意义上的解释，也可以说违宪构成是寻找各种违宪与合宪的理由并加以衡量比较的结构模式。
表1-1 我国现行宪法确立的保障“法制统一”的制度和运行机制[64]
[2]《立法法》第88条（2015年修正后为第97条）第（一）项对此项宪法规定予以了重申，并在把握宪法原意的基础上增加了全国人大“有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”的规定。当然，此处的“增加”可理解为是在结合《宪法》第116条对《宪法》第62条第（十一）项中“决定”的体系解释结果。
[3]《立法法》第88条（2015年修正后为第97条）第（二）项规定全国人大常委会“有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”。此规定亦可理解为是在结合《宪法》第116条对《宪法》第67条第（八）项中“决议”的体系解释结果。
尽管相关的探讨并未涉及“抵触宪法”的解释，但学界和立法实务界对“下位法（主要为地方立法）的‘补充性’或‘创设性’规定（下位法与上位法不一致）是否必然构成与上位法（主要是中央立法）相抵触”的争论可资说明对“抵触”解释的必要性。因为宪法规范相较于法律规范而言更为模糊、概括、不确定，如果“抵触法律”都需要解释，更遑论“抵触宪法”了。概括而言，对于“下位法的创设性或补充性规定是否构成与上位法相抵触”，学界和立法实务界主要存在两种“针锋相对”的主张。
有论者主张，无论是“增加、减少或变更了执法主体、执法主体的执法权限或执法程序”还是“增加、减少或变更了宪法、法律规定的公民、法人或其他组织的权利或义务，或者改变了行使权利、履行义务的条件或程序”的实施性地方法规均与上位法相抵触。[65]亦有论者提出：“如果地方立法对法律的实体规范增加了新内容，或者规定了新的程序规范，实际上就是对法律作出补充，这种超出就是抵触。”[66]与此种较为“强硬”的态度相区别的是，有论者提出了一种程度较为缓和，但本质依然相同的论点：“不能简单地以法律规范之间规定的文字表达不一样等同于法律规范之间的不一致。……这些不同的规定使得当事人的权利义务在大小、轻重、缓急上存在冲突，下位法的规定才谓之与上位法的规定相抵触。”[67]
与上述主张截然不同的是，有论者认为：“实践证明，在不违背有关法律规定的原则下，结合本地实际，作一些具体的规定或补充，不应视为违背不相抵触原则。”[68]“为了保证法律在本行政区域内的遵守和执行，地方根据实际需要增加一些行为规范或处罚内容，只要不违背有关法律的基本精神，也未尝不可。”[69]也有论者在探讨判断“填补立法空白的其他规范性文件”是否与上位法相抵触时对这种观点作出了谨慎的肯定：“创制性法文件和补充性法文件通常是根据授权制定的，但有时也可以根据执法需要对上位法的立法空白作出填补性规定。这种情况应受到严格的条件限制，否则就构成与上位法的抵触而失去合法效力。”[70]
必须指出的是，违宪构成虽然是解释“抵触宪法”的理论模式，但这种解释并非个案意义上的、“目光往返流转于事实与规范之间”的那种具体解释，而是宪法教义学意义上的、对宪法明确规定的或蕴含的构成违宪的基本要素进行梳理并予以体系化的学理性的解释，尽管在具体论证时会运用宪法或法律解释方法。
第三，违宪构成是且仅仅是解释“抵触宪法”的理论模式。
冯亚东教授在阐释犯罪构成作为一种解释刑法所规定的犯罪成立条件的理论模型所具有的功能时认为：“犯罪构成理论之实质功用便在于：复杂的事实原型经由此精巧的理论模型而寻找宏观的法律模型，再以法律模型为标签而粘贴于事实原型，从而使成文刑法回应生活事案并尽显所能。异言之，犯罪构成实乃法律规范与案件事实之间往返过渡的理论桥梁。”[71]具体而言，犯罪构成作为理论模型，在运作机理上内含条件列示（即明确提示定罪所须考虑的所有基本要素以保证司法过程检索的无遗漏并能够较方便地重复验证）、语义阐释（即将刑法条文及其内容作适当归类整理、纳入一种逻辑严密、要件相互关照的理论体系中解说）和路径导向（为司法实务提供一种将刑法文本同案件事实连接起来的“定罪路径”）三大功能。[72]
但即便如此，犯罪构成在判断某一具体行为是否为犯罪时亦具有自身的局限性：“犯罪构成只能是对行为成立犯罪所需具备的最基本、最低度、最起码条件的理论概括（而刑法之明文规定则更简单、更宏观），它本身之‘高度抽象’的属性就已经决定了其绝无可能面面俱到巨细无遗，即使是编撰刑法解释学的教科书，也既无必要更无可能穷尽每一犯罪、每一案件方方面面之危害社会的事实状况。”[73]其实，刑事司法实践中出现的某些“疑难案件”并非是在宏观、抽象意义上的犯罪构成诸要件是否具备上存在争议，而是对案件事实同刑法条文中的关键性概念如何“对接”存在争议。如在“许霆案”中，真正的争议点之一便在于是否可将个案事实中的“ATM中的资金”涵摄于《刑法》第264条第（一）项中的“金融机构”。[74]也就是说，犯罪构成作为一种阐释刑法规定的成罪条件的理论模式，虽然具有“定罪路径”等功能，却无法解决定罪中的各种细节的认定和解释；在处理个案时，不仅需要较为抽象的犯罪构成，更需要精微、缜密的可正确处理各种细节事实的刑法解释方法。当然，这些对于定罪——尤其是对于新型的、无先例可循且存在争议的个案——而言是远远不够的，尚须法官具备优良的法律素质和过人的法律智慧。
在罪刑法定理念支配下的、有着更为明确性的规则为基础的犯罪构成都具有功能上的局限性，那么，对于以更为抽象、概括、不确定的宪法规范为基础的“违宪构成”而言，[75]其在判断特定公权力主体实施的公权力行为是否构成违宪上则更是“相形见绌”。基于宪法判断的复杂性——所涉解释空间的广泛性及所须衡量的利益之多元性，违宪构成对于是否能作出违宪的结论而言并不具有“终局性”。期望“违宪构成是判断违宪还是合宪的唯一标准”是违宪构成理论的“难以承受之重”。违宪构成功能的局限性主要导因于违宪与合宪两种规范现象之间并非像“小葱拌豆腐”那样清晰、明确，[76]这不仅可在理论上证立，亦有相应的宪法判例所支撑。
首先，在那场发端于1996年的“良性违宪”的大讨论中，有些论者为了消解“良性违宪论”自身所必然具有的弊端或者回避作出“违宪判断”，在违宪与合宪之间发展出了介乎两者之间的“不合宪”或“正常冲突”。如有论者认为：“不合宪并不等于违宪，不合宪只是现实政治对宪法的突破，它并不与宪法的精神或条文直接抵触，而违宪则至少与宪法条文直接抵触。不合宪可以通过宪法变迁在宪法结构内的合理演绎来获取合宪性，而违宪的事物如要获取合宪性，就只能修改宪法。事实上，在笔者看来，持‘良性违宪’理论的学者所列举的事例，绝大多数只是不合宪而并非违宪。”[77]再如韩大元教授认为：“在遵循宪法规范基本原则与基本精神的前提下，同宪法规范的某些内容不一致的事实的存在并不影响宪法功能的发挥。特别是反映社会发展的客观要求，具有现实基础的改革措施不应理解为违宪现象。讨论中涉及的所谓的‘违宪’现象实际上只是一种由于规范的滞后性而引起的冲突，从其性质与表现形式而言并不属于违宪的范畴。社会现实中出现的违背当时宪法规定的措施、提法，如果是符合人民的根本利益，符合社会发展的客观要求的话，不应把它人为地归入到违宪范畴，而应作为正常冲突的概念来加以分析。”[78]
不合宪、正常冲突以至于良性违宪等概念或学说的提出本身就足以说明宪法判断相较于犯罪和一般违法判断而言更为复杂，同时亦说明了宪法判断并非纯粹是一种法律判断，而是法律判断与政治判断的“合一体”。“违宪行为和违宪制裁，实质上是政治问题，不单纯是法律问题。”[79]美国第三任总统托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）在对“美国从法国手中购买路易斯安那领地（Louisiana Territory）行为”的合宪性所持的矛盾态度鲜明地说明了宪法判断的“政治性”：杰斐逊在承认美国宪法“没有把持有——更没有把——兼并别国领地的权力赋予联邦”并认为“增加一条宪法修正案显得颇为重要”的同时，其还为购买路易斯安那领地行为的正当化提供了如下辩护理由：“严格遵守成文法律无疑是一位良好公民的崇高责任之一，但这并非是最高责任。相对于法律而言，那些迫不得已的、自我保存的、在国家危难时保卫国家的法律则都是更高的义务。谨小慎微地恪守法律条文将失去我们的国家，将失去法律本身，还将使我们失去所拥有的生命、自由、财产和其他的一切；从而为了正当手段做出了荒谬的牺牲。”[80]
事实上，在已有效开展违宪审查实践的国家或地区，违宪审查机关在法律的违宪审查中于合宪有效与违宪无效两种典型的宪法判决形式之外发展出的诸种变种判决形式从另一侧面证实了在合宪与违宪之间存在上述所谓的“不合宪、正常冲突”等所谓的“中间状态”，尽管在判决形式与不合宪、正常冲突等概念之间不可简单地画等号。如在合宪判决的形式中，除了纯正的合宪判决之外，尚存在解释性判决与警告性判决两种变种的合宪判决形式。“解释性判决是指虽然系争法律违反了宪法，但经过违宪审查机关的适当解释后，其违宪状态就能得以消除，从而判定系争法律合宪有效。”“警告性判决是指当系争法律正朝违宪状态发展，或其是否违宪难以判断时，仅在判决中提醒立法机关系争法律有违宪疑义，甚至表明该系争法律未来可能变成违宪，但该法律仍继续有效。”[81]解释性判决与警告性判决区别于纯正的合宪判决之最大的不同即在于判决作出的前提不同，也就是说前两种判决形式是以受审查的规范性文件存在宪法瑕疵或违宪嫌疑为前提的，而后者却并不存在这种瑕疵或嫌疑。如此，违宪审查机关对于具有违宪嫌疑的规范性文件，基于诉讼效率、法安定性、权力分立等因素考虑，并不必然要作出纯正的合宪或违宪判决，而可作出有所限制的或附保留条件的合宪判决。
其次，针对同一事案，不同法官或论者基于各自不同的价值或利益立场以及对法律、宪法的不同理解、解释等因素，作出完全相异的宪法判断是可能的，也是实际存在的。[82]此乃宪法判断的复杂与艰难的又一例证。暂不说美国宪法判例中法官意见一致判决的“稀有”与“异议”（dissenting opinions）存在的“司空见惯”，即使是在尚未展开真正意义上的、宪法所规定的违宪审查之中国，不同论者从学理意义上探究同一规范性文件是否违宪，亦会得出不同的结论。《物权法（草案）》合宪性之争便是其中的显例。[83]
又如针对国务院于2001年修订通过的《城市房屋拆迁管理条例》的合宪性，亦存在不同的判断结论：有论者认为，该条例“并没有违背宪法保护公民私有财产的原则，相反，与旧条例（即1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》，引者注）相比，新条例进一步完善了对于公民房屋所有权的保护，从总体上讲，新条例更加注重对被拆迁人合法权利的保护，以及对被拆迁人的补偿和安置。……在这种情形下的强制拆迁不能被简单地理解成对公民财产权的侵犯，《城市房屋拆迁管理条例》也不应该被界定成违宪，因为它在一定意义上符合我国的宪法规定、土地公有制度和不动产本身的所有权特性的要求。”[84]然而，有的论者则认为，《城市房屋拆迁管理条例》存在三个明显违宪之处，即政府未经征收即许可对房屋实施拆迁；房屋拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁；补偿主体错位，“公法私法化”问题严重，政府规避补偿责任。[85]
此外，因价值观念、立法事实等随时代变化发生变动的情况下，不同时代的法官在处于不同的社会情境下对于同一类型的案件作出不同的宪法判断亦同样存在。如美国联邦最高法院在著名的Plessy v.Ferguson（163 U.S.537〔1896〕）一案肯认了种族隔离的合宪性即承认“隔离但平等”原则，而在时隔近60年后的Brown v.Board of Education of Topeka（347 U.S.483〔1954〕）一案中却确认了种族隔离的违宪性即推翻了“隔离但平等”原则。
同时，立法事实的变化还会导致原先合宪的情形发生变动，而处于一种不明确的合宪抑或违宪的状态。如联邦德国宪法法院在1963年的“选区划分第二案”（Apportionment Case，16 Bverf GE 130）中指出：“但1961年的地区划分之违宪性并不清楚，因而当时的划分并非无效。现行的地区划分始于1949年……从1949年起，各州之间的人口发生了绝对和相对的移动。尤其在某些州内，难民重新定居的影响和因经济发展而发生的内部迁移，（使其人口）变化最大……由于人口变化的趋势连续而又飘忽不定，要决定原来合宪的分区究竟从何时起变成违宪，乃是相当困难的。”[86]
最后，以立法行为的合宪性审查为中心的违宪审查有别于一般刑事、民事、行政案件还在于解释的对象不同，从而导致宪法判断的复杂性。对于后者而言，虽然存在对个案事实（如民事案件中的合同、行政案件中的具体行政行为）解释的可能性与必要性，但法律解释学主要关注的却是在个案中对作为审判依据的法律规范意旨的理解和说明。然对于后者而言，不仅需要解释作为受审查对象的规范性文件，更须解释作为审查依据的宪法。也就是说：
“在审查一项法律是否与宪法一致时，并不只是简单地审查对该项法律的多种解释可能中是否有一种解释与某一已经清楚界定的宪法规范兼容，而是涉及这样的问题，即对该法律的多种解释可能中是否有一种与对相关宪法规范的可允许的解释兼容，因为并不仅仅是该需要用宪法标准加以衡量的法律本身的含义是不确定的。事实上，该宪法标准本身的含义也是不确定的，是可以解释，也是需要加以解释的。也就是说，宪法规定本身也存在一个解释空间，允许对其作不同的解释和具体化。”[87]
其实，从类比的角度来看，违宪构成同德国的基本权利教义学概括出的基本权利限制合宪性审查的三阶段审查模式具有功能上的相似性，即其仅是适用于宪法判断的一种一般思考框架或理论模式。所谓“三阶模式”，实指基本权利限制合宪性审查的三个步骤，分别是：“（1）存在保护领域；（2）保护领域受到干预；（3）干预具有宪法上的合理性。”[88]更为具体地说，就是：“1.首先分析这一个具体案件中究竟涉及何种基本权利，这一基本权利的规范内涵是什么，具体个案中的个人行为能否落入该基本权利的保障范围。2.进一步分析该项基本权利是否受到了限制，也就是该基本权利所保障的行为和法益是否被国家的行为所剥夺或侵害。3.分析国家限制基本权利的行为是否具有合宪性，也就是是否存在违宪的阻却事由，可能让国家的限制行为被认定为合宪。”[89]内容决定功能，“三阶模式”的具体内容决定了其在违宪审查实践中仅具有宪法判断的“路径导向”功能，因为无论是基本权利的构成还是比例原则、法律保留原则、公共利益等违宪阻却事由均尚须进一步在个案中获得解释。也就是说，“三阶模式”对于基本权利限制的合宪性审查而言亦不具有“终局性”意义。
同样，根据后文的阐述，违宪构成虽然可列示构成违宪的各类基本要素并对其进行系统化的整理并明确其相互之间的逻辑关系，以对宪法判断提供“路径导向”，但无论是积极构成要素还是消极构成要素，其具体的含义尚必须在个案中予以具体化，这就决定了违宪构成是且仅仅是解释“抵触宪法”的理论模式，对于特定公权力主体实施的公权力行为是否构成违宪的判断而言，违宪构成并不具有“终局性”的意义。
于此值得指出的一点是，尽管违宪构成的本体属性乃为“理论性”，但并非意味着其所阐释的各项违宪构成要素亦为“理论性”。恰恰相反的是，各项违宪构成要素具有“法律性”（更准确地说是“宪法性”）。无宪法依据的要素不能成为违宪构成要素。这就意味着，尽管违宪构成是解释“抵触宪法”的理论模式，但其“解释性”决定了违宪构成的建构不能偏离宪法，否则，其将变质成“无根的浮萍”，将会丧失对违宪行为的解释力。事实上，“四要件”违宪构成理论之所以不能有效适用于国家机关等公权力组织实施的公权力行为的宪法判断，主要症结就在于此。因为其仅仅是简单地移植刑法学中的犯罪构成理论，在忽略公权力行为不同于公民等主体实施的危害社会行为的同时，还忽略了宪法本身的规定。尽管我们（包括违宪审查机关）可以解释宪法，但却不能偏离宪法，不能“无中生有”。诚如美国学者考克斯教授所言：“最高法院能够、确实、也应该在宪法裁决中制定法律，证明这一点并不等于证明了大法官们丝毫不受法律的约束。联邦宪法的文本规定有时无法提供确定的指引，但根据这一点却无法推演出大法官们可以自由地在宪法中加入他们所希望的内容。与此类似，即便法律中存在选择的空间，法官还是能够感觉并因此受到法律的约束。”[90]
【注释】
[1]冯亚东：《犯罪构成本体论》，《中国法学》2007年第4期。
[2]下文有关犯罪构成本体属性的理论观点除已列明的出处之外，均参见韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第46-47页。
[3]高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第444页。
[4]马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第70页。
[5]张明楷：《刑法学教程》（第三版），北京大学出版社2011年版，第31页。
[6]杨兴培：《犯罪构成的立法依据》，《法学》2002年第5期。
[7]冯亚东：《犯罪构成本体论》，《中国法学》2007年第4期。
[8]冯亚东、邓君韬：《犯罪构成模型及其功能意义》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第71页。不过，有论者对作为理论的犯罪构成作出了不同的阐释，其认为，犯罪构成作为理论时，它所能够涵盖的内容是广泛的。既包括应该并且可以研究立法目的、指导法律设定及对法律的解释提供依据的立法层面的犯罪构成理论，又包括“不是直接地给出一个适用于所有犯罪的操作规程，而是为司法者的行为提供基本的法律意识”的司法层面的犯罪构成理论。参见李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，《法学研究》1999年第5期。
[9]参见陈兴良：《犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系》，《法商研究》2003年第3期。
[10]参见彭文华：《犯罪构成范畴论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第147、152页。
[11]彭文华：《犯罪构成范畴论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第145、148-149页。
[12]有关立法事实（legislative facts）与裁决事实（adjudicative facts）的区分及各自的功能、所涉的问题可参见[美]Kenneth L.Karst.Legislative Facts in Constitutional Litigation，The Supreme Court Review，Vol.1960（1960），p.77以下。另可参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第335页。
[13]彭文华：《犯罪构成范畴论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第153页。
[14]夏勇：《我国犯罪构成理论研究视角疏议》，《法商研究》2003年第2期。
[15]参见冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期。但在该文的“内容提要”中，犯罪构成又被定义为“立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中之危害行为加以类型化形成的，表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之规格、标准或最低度条件——本文称之为模型。”据此，犯罪构成又仅具法律模型一种属性。
[16]冯亚东：《犯罪构成本体论》，《中国法学》2007年第4期。宣传意义上的犯罪构成定义是模糊定义，即犯罪构成是指刑法规定的成立犯罪的基本条件的总和。学术意义上的犯罪构成定义是精确定义，即犯罪构成是指对刑法所规定的成立犯罪之基本条件进行梳理的理论体系。
[17]对上文所列前六种观点的评述，可参见肖中华：《我国刑法中犯罪构成概念的再探讨——为犯罪构成“法定说”所作的论证》，《法学评论》1999年第5期。
[18]杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997年第4期。
[19]张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。杨兴培教授亦认为犯罪构成（的模具）并不等于构成犯罪的事实，参见杨兴培：《犯罪构成的立法依据》，《法学》2002年第5期。
[20]刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第53页。
[21]张明楷：《刑法学教程》（第三版），北京大学出版社2011年版，第32页。
[22]马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第74、85页。
[23]对于排除犯罪性行为，有些教材使用的是“正当化事由”“阻却犯罪性的事由”“排除犯罪的事由”“正当行为”等术语。分别参见刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第145页；齐文远主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2011年版，第192页；张明楷：《刑法学教程》（第三版），北京大学出版社2011年版，第64页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第128页。
[24]谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第40页。
[25]马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第67页。
[26]参见谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第126页以下。
[27]马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第76页。
[28]黎宏教授亦指出，将排除犯罪性事由作为评价罪与非罪的辅助性标准之一，认为行为虽然符合犯罪构成，但在特定情况下，可以不成立犯罪的说法是不妥当的，它没有正确地把握我国刑法中犯罪构成的特征。参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。(https://www.daowen.com)
[29]夏勇：《我国犯罪构成理论研究视角疏议》，《法商研究》2003年第2期。
[30]参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第40-41页。
[31]陈兴良：《四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察》，《现代法学》2009年第6期。
[32]《刑法》第13条第2款：但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
[33]参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。
[34]侯国云：《当今犯罪构成理论的八大矛盾》，《政法论坛》2004年第4期。
[35]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第142页。
[36]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第321页。
[37][日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第303页。
[38]参见张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2005年版，第383、384页。
[39]德国法理学家齐佩利乌斯认为一项公正决定的标准存在于“具有多数公认力的正义观念”中。参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第22页。
[40]陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，《法学》2002年第12期。
[41][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第46页。转引自刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，《环球法律评论》2008年第1期。
[42]对德日阶梯式犯罪论体系、英美双层模式的犯罪论体系的简要介绍，可参见赵秉志：《刑法基本问题》，北京大学出版社2010年版，第451页。
[43]陈兴良：《论犯罪构成要件的位阶关系》，《法学》2005年第4期。
[44]宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，《环球法律评论》2003年秋季号。
[45]陈兴良：《论犯罪构成要件的位阶关系》，《法学》2005年第4期。
[46][苏联]A·H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第48-49页。
[47]此处对Tatbestand理论历史发展脉络的梳理，其材料来源于以下文献：高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第437页以下；刘艳红主编：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第50页以下；马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社2005年版，第59页以下；陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》，《法制与社会发展》2000年第3期；张小虎：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第50-62页。
[48]陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》，《法制与社会发展》2000年第3期。笔者认为，犯罪构成理论的这一演进过程实指德国而非大陆法系的构成要件（Tatbestand）理论的演进过程。
[49]冯亚东：《犯罪构成本体论》，《中国法学》2007年第4期。
[50]王世涛：《违宪构成初论》，《法学家》2005年第5期。
[51]《宪法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），高等教育出版社、人民出版社2011年版，第299页。季卫东教授主张：“一般而言，宪法判断的根据存在于宪法的文本、结构以及传统之中。”参见季卫东：《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》，《开放时代》2003年第5期。
[52]王世涛：《违宪构成初论》，《法学家》2005年第5期。
[53]肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第54页。
[54]郭春涛：《论违宪》，《徐州师范大学学报》（哲学社会科学版）1997年第1期。
[55]许崇德主编：《宪法学：中国部分》（第二版），高等教育出版社2005年版，第89页。
[56]莫江平：《中国宪法学》，法律出版社2002年版，第53-54页。
[57][德]Robert Alexy.Balancing，Constitutional review，and Representation，Oxford University Press and New York University School of Law 2005，I·CON，Volume 3，Number 4，2005，p.577.
[58]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第115页。
[59]本文所引用的外国宪法及宪法性文件，如无特别说明，中文译文均来自于姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[60]参见辞海编辑委员会编：《辞海》（1979年版缩印本），上海辞书出版社1989年版，第683页。
[61]参见张文显主编：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第93页。
[62]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第283页。
[63]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
[64]《立法法》第88条（2015年修正后为第97条）分七项集中规定了“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限”。其中该条第（七）项规定：“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。”根据《立法法》第9条、第65条（修正后为第74条）之规定，我国目前的授权法规主要表现为：（1）国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定（除有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项之外）所制定的行政法规；（2）经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定所制定的经济特区法规。这两种授权法规可分别以《宪法》第89条第（十八）项“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”、第62条第（十五）项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”证立其职权来源的合宪性。还值得注意的是《监督法》第33条规定的全国人大常委会“修改、废止”与法律相抵触的“最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释”的职权。该条不仅有全国人大常委会自我授权的嫌疑，也变相承认了宪法依据“薄弱”但现实存在的司法解释的合法性，因为从法院的审判权（《宪法》第128条）、检察院的法律监督权（《宪法》第134条）很难推论出司法解释（尤其是所谓的抽象司法解释）权。
[65]参见苗连营：《试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，《法学评论》1996年第5期。有论者提出“违反、变更显然都构成抵触”“增加上位法规定的权利或义务，或增加行使权利或履行义务的条件；增加主管部门或者其管理职权”是为“补充性抵触”，但“在减少的情况下对执法机关来说，一般有选择法律法规的自由，不会发生抵触”。参见张绍明、王建瑞：《“抵触”与“不一致”辨析——兼论司法机关的法规审查权》，《楚天主人》1998年第7期。
[66]戴绍泉：《对地方性法规“不相抵触”原则的理解》，《法学杂志》1994年第6期。相类似主张亦可参见孙启明：《论地方性法规的不抵触原则》，《人大研究》1992年第9期；韦绍英：《试论地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触的原则》，《福建论坛》（经济社会版）1986年第5期。
[67]刘家海：《解决法律抵触问题的制度选择》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2010年第1期。
[68]张哲仁：《正确认识不相抵触原则加快地方立法步伐》，《理论界》1995年第11期。
[69]唐孝葵等主编：《地方立法比较研究》，中国民主法制出版社1992年版，第65页。
[70]顾建亚：《突破上位法时的抵触标准——以“其他规范性文件”为研究基点》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2006年第4期。该文所指的“严格的条件”是指下列七项：（一）符合上位法基本原则与精神；（二）不违背上位法立法目的和意图；（三）不超越立法权限（尤其是专属权限）；（四）遵循规范化制定程序；（五）不违背强制性规定；（六）不对抗其他合法权利；（七）符合情势变更原则。
[71]冯亚东：《犯罪构成功能论》，《清华法学》2007年第2期。
[72]冯亚东：《犯罪构成功能论》，《清华法学》2007年第2期。
[73]冯亚东：《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析》，《中外法学》2008年第4期。
[74]2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》已对刑法第264条进行了修改，取消了该条规定的可判处无期徒刑或死刑的两种情形：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。从法律方法论的角度对“许霆案”的分析，可参见郑永流：《法律方法阶梯》（第二版），北京大学出版社2012年版，第51-52页。
[75]美国联邦最高法院大法官斯托利（Story）在1816年的Martin v.Hunter’s Lessee（1 Wheaton 304）一案的判决中曾言：“宪法只能做一般规定，这是不可避免的。在制定我们这部自由大宪章时，若对它的权能作琐碎的规定，或者宣布实施那些权能的手段，不符合人民的目的。……宪法本意并非仅是为了短短几年的一时之需，而是要持续千世万载，这千世万载间发生的事件乃深锁于上帝那高不可测的意旨之中。”参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第26页。
[76]林来梵教授基于“规范宪法学”的立场，认为：“实际上，所谓的违宪现象，与其说是一种社会现象，倒不如说是一种规范现象。”参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第329页。
[77]游伟、杨利敏：《论冲突及冲突的解决——关于“良性违宪”的若干思考》，《社会科学》1998年第6期。
[78]韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，《法学》1997年第5期。
[79]沈宗灵主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2004年版，第411页。
[80][美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第73页。
[81]尹华容：《宪法判决的类型化分析——以法律的违宪审查为样本》，《湖南大学学报》（社会科学版）2010年第1期。
[82]当然，此处的论证绝不意味着在一般违法判断或犯罪认定中不存在“不同的意见或结论”，在疑难事案（hard cases）中，不同的意见或结论是必然存在的。但是，基于宪法规范的特质（政治性、不确定性等），充斥着价值衡量的宪法判断中存在异议是必然的，可以极端地说，每一件宪法案件中都会存在异议。
[83]相关争议的简要梳理，参见秦强：《物权法与宪法的关系之争》，载韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》，厦门大学出版社2009年版，第190-199页。
[84]王斐：《〈城市房屋拆迁管理条例〉的合宪性分析》，《山东社会科学》2008年第1期。
[85]参见沈岿：《系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例》，《政治与法律》2010年第12期。论证《城市房屋拆迁管理条例》违宪但理由略有不同的文献有：朱志军、孙鹏飞：《宪法修正案第二十二条对拆迁立法的影响——对房屋强制拆迁的违宪思考》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第2期；郝建臻：《〈城市房屋拆迁管理条例〉与〈宪法〉和〈物权法〉存有抵触之处》，《城乡建设》2010年第2期。
[86]张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第279页。
[87][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第58页。
[88]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第89页。
[89]张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。
[90][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第400页。