省级人大常委会是否越权

接下来的问题是，省级人大常委会是否有权制定有偿补课禁令呢？《山东省义务教育条例》《重庆市义务教育条例》和《江西省义务教育条例》均在其第1条明确各自的立法根据是“《义务教育法》等法律、法规”“《义务教育法》和有关法律、行政法规的规定”和“《义务教育法》等有关法律、行政法规的规定”。但如前所论，《义务教育法》等法律、行政法规并未明确禁止有偿补课，相关可成为推定依据的条款均无法导出禁止有偿补课的意涵。

在上位法对有关事项未作明确规定（尤其是禁止性规定）的情况下，地方性法规是否可在上位法未明确授权时对有关事项作出规定呢？日本最高法院在德岛市公共安全条例案中，对如何判断（地方）条例是否违反国家法令发表了如下意见：“就某一事项而言，即使是在国家的法令中对此没有明文规定，但从该法令的整体看来，这种规定的欠缺可以理解为，其意图在于必须放任该事项自由，不能对此施加任何限制，则对此加以规制的条例的规定，就违反了国家的法令。反之，即使是在对特定事项加以规制的国家法令与条例并存的情况下，如果后者的意图，是基于与前者不同的目的而对该事项加以规制的，那么适用起来时，对前者规定所谋求的目的与效果，不会产生任何妨碍。或者，即使两者是基于同一目的而制定的，仍可以理解为，国家法令的本意，未必是在于通过这一规定，使全国一律施行同一内容的规定，而是在于，允许各个普通地方公共团体，根据该地方的实际情形，实施特别的规定。在作这样的理解时，国家的法令与条例之间就没有任何矛盾抵触，不会产生条例与国家的法令相违背的问题。”^[22](https://www.daowen.com)

借鉴如上意见，我们是否可以得出地方性法规有权设定有偿补课禁令的结论呢？首先，从《义务教育法》《教师法》等法律、行政法规的规定，《中小学教师职业道德规范》有关“自觉抵制有偿家教”的规定和教育部“三令五申”在职教师不得从事有偿补课来看，我们很难推导出上述法律、行政法规之所以未明确禁止有偿补课意图在于放任“该事项自由”。其次，地方性法规基于不同的规制目的或者基于与上位法相同的规制目的但上位法的规制乃“底线”规制，作出与上位法不同乃至更为严厉的规制时，要产生不与上位法相抵触的效果，其前提乃在于上位法与地方性法规对同一事项均作出了规制。但是，《义务教育法》等上位法并未对在职教师从事有偿补课事项或与之相关的兼职事项作出任何规制。因此，在上位法的意图不明朗的情况下，我们很难得出省级人大常委会有权制定有偿补课禁令的结论。

同时，《立法法》第73条第（一）项规定地方性法规“可以就下列事项作出规定：执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。而据权威解释，地方性法规在对上位法制定执行性规定时，“只能在法律、行政法规规定的幅度内加以具体化，不能作出变通的规定，否则就构成同法律或行政法规相抵触。”^[23]规定了“有偿补课”禁令的省、市《义务教育条例》（第1条就可作为例证）很明显是对《义务教育法》“根据本行政区域的实际情况”作出的“具体规定”即执行性规定。如此，我们可以说，执行性地方性法规不能规制上位法未明确规定的事项，易言之，省级人大常委会无权制定有偿补课禁令。