国家机关等公权力组织：主观过错的非要件地位
在回答国家机关等公权力组织实施的公权力行为违宪是否须以故意或过失为构成要件之前，概略地了解法人或其他组织（以下简称单位）实施的民事侵权行为、犯罪行为以及行政主体实施的行政违法行为是否须以过错为构成要件，是必要的亦是有所助益的。这主要归因于我国法理学通说在阐释违法种类时一般均以“违法行为所触犯的法律规范的性质和危害程度”为标准，将违法行为分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪行为。[49]如果此通说可成立，则上引法理学有关违法构成及法律责任构成要件之通说亦可适用于违宪行为和宪法责任。依此推理，违宪之成立当然须以主观过错为必要条件。
（一）单位实施的民事侵权行为与犯罪行为：主观过错的肯定
我国《侵权责任法》（2009年）第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”而《民法通则》（1987年）第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，在适用过错归责原则的情境下，单位实施的民事侵权行为之成立当然须以过错为要件。对此，我国民法学者张俊浩教授亦予以肯定，其认为法人侵权行为的要件主要包括：“须属代表机关或者其他有权代表法人者实施的行为、须属执行法人职务的行为、须行为充分一般侵权行为的法律要件”，而一般侵权行为的法律要件则包含了“须加害行为出于过失或者故意”等五项要件。[50]当然，在适用无过错归责原则的情形下，单位承担侵权责任即不以存在主观过错为要件，或者说“主观过错不再是侵权责任的构成要件”。[51]
在刑法学中，对单位的处罚根据或其所承担的刑事责任性质存在不同之学理主张，相关国家的法院在不同时期或不同案件中亦采取了不同之见解。如在日本，对于业务主的责任（即法人的刑事责任），“过去的通说、判例解释为是出于行政取缔的目的对从业人员的责任作了无过失的转嫁（代位）。但是，近年来一般承认业务主本身在懈怠对从业人员的选任、监督上的义务方面存在过失责任。”至于对过失责任的意义，亦有过失拟制、单纯过失和过失推定等不同见解。而大塚仁教授认为，“作为符合责任主义的合理解释”，“过失推定”的见解是妥当的，而日本最高裁判所的判例也遵从了过失推定的立场。[52]
我国台湾地区学者陈子平教授则认为，将法人所承担之刑事责任理解为无过失责任“明显违反责任主义原则”，而从贯彻责任主义、责任原则之观点，主张单纯之过失责任的“过失责任说”相较于过失拟制、过失推定而言较为妥当。[53]而在韩国刑法学中，有关法人刑事责任性质的理解同样存在无过失责任、过失责任（含过失拟制、过失推定、单纯过失等）的主张，且韩国大法院在不同案件中对无过失责任说、过失责任说均有所采纳。韩国学者李在祥认为：“责任主义对具备犯罪能力的法人追究责任并予以处罚，理所当然地要求其具备故意或过失。但是，在刑法上行为主体只限于自然人，而不能认定依法律拟制的法人的行为能力。既然，法人的行为能力已遭到否认，即使法人具备了故意或过失条件，仍无法贯彻责任主义原则。也没有必要解释其需要。从而行政刑法上设立处罚法人的特别规定是为了达到行政目的的政策性考虑的结果，在此时，应将法人的责任理解为无过失责任较为合理。”[54]
在美国，基于社会需要和诉讼考虑，许多州的刑法典总则里都有绝对责任条款。所谓绝对责任（absolute liability）也可称为严格责任（strict liability），是指法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任。作为英美法系所特有的一个刑法制度，绝对责任（罪）常常和工商企业活动连在一起，因此有些刑法著作把它作为法人犯罪的一种情况。只不过，考虑到刑事惩罚的严厉性，绝对责任条款一般只限于轻罪（或违警罪）范围。但是，绝对责任罪的设立被许多美国学者认为是不公正的，同刑法的目的和基本原则不相吻合。[55]
我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”而第14条、第15条则分别规定了犯罪的故意及过失两种罪过形式。尽管由于刑法并未明确规定单位犯罪的罪过形式以致学者对单位犯罪是否可由过失构成存在一定的争议，但从笔者目前掌握的资料来看，并未有学者主张单位所承担的刑事责任是一种无过错责任。因此，我国刑法所规定的单位犯罪的成立须以主观过错（主要为故意）为必要条件，[56]这从学者们所论述的单位犯罪应具备的如下特征之一便可见端倪：“单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪”，而“单位集体研究决定或由其负责人员决定是单位整体犯罪意志的体现形式。”[57]
值得指出的是，中、外刑法学有关单位犯罪的主观罪过内容之表述并不相同。从前述日本、韩国及我国台湾地区学者的论述来看，“过失责任说”或“过失推定说”主张之单位犯罪的主观过错仅为过失，且是一种监督过失，即单位在对从业人员的选任、监督上存在过失。然就我国刑法规定和刑法学者的论述来看，单位犯罪之主观过错多为故意，且即使是过失，也非“监督过失”，而是过于自信的过失或疏忽大意的过失即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。”如学者在阐释《刑法》第137条规定的“工程重大安全事故罪”的主观方面时，采用的是这种表述方式：“本罪主观方面只能是过失，即应当预见违反国家规定、降低工程质量标准的行为可能引发重大安全事故，但因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。”[58]
（二）行政主体实施的行政违法行为：主观过错的肯定VS主观过错的否定
行政法学者对行政主体所实施的行政违法行为之成立是否须以主观过错为要件，[59]亦存在相异之主张，概而言之，主要有如下三种观点。
其一，否定论。杨建顺教授认为，将主观过错作为行政违法的构成要件之一的观点，“混淆了行政违法的构成要件和对行政违法追究法律责任的要件这两个不同的概念”。“行政法律规范是一种客观存在，行政法律关系主体的权利义务当然也是一种客观存在。无论行为人是否意识到，只要其行为违反了行政法律规范，不履行或者不依法履行其应当履行的义务，就构成行政违法行为。构成行政违法但不予追究责任的情形，与考虑行政违法主观要件来决定是否追究以及如何追究行为人责任的情形是不同的。”[60]
其实，这种论证理由在法理学中亦有学者提出过。如张文显教授认为：“故意或过失等心理状态不是违法的要素，而是法律责任的要素。违法就是违反法律的规定，做了法律所禁止的行为或未做法律要求的行为。至于违法者在做出违法行为时的心理状态如何，那是决定其有无法律责任或法律责任轻重的问题。”[61]
其二，肯定论。有论者认为：“过错是违法行为的必备要件，把无过错的行为确定为违法行为进而设置相应的罚则的做法有违伦理。因为无过错行为处于人的认识与意志力控制范围之外，所以，如果法律把无过错行为确定为违法行为，那么就等于法律要求人们控制与避免自己认识能力范围之外的事。要求人们控制与避免自己认识能力范围之外的事是强人所难的行为，而不强人所难是法治的一个基本原则。”
但这种观点还强调指出，行政违法的过错不是指行政主体的过错而是行政公务人员的过错，且后者适用“过错推定”：“需要注意的是，由于行政违法的主体是行政主体，但是行政主体自身作为一个组织不可能有过错，所以行政违法的过错要件是指公务人员履行职务中包含的过错因素。当然，为了保护行政相对人的合法权益，行政违法的主观过错无须从正面证明，只要证明行政行为处在公务人员的主观意志范围之内，即可推定过错要件成立。也就是说，除非行政主体及相关公务人员能证明不可抗力等客观阻却因素的存在，否则不履行或不正确履行法定义务的行为就包含了过错。”[62]然而胡建淼教授在论述行政违法的构成要件时认为，“行为人的过错”是行政违法的三项构成要件之一，且基于其将“行政违法的主体”限定为“行政主体”，因而“行为人的过错”即指“行政主体的过错”，后者便成为行政违法成立的要件之一。[63]
其三，有限肯定论。该论主张：“在行政法领域，行政主体的过错并非是违法行政的一般性构成要件。是否需要以过错为条件，取决于法律的具体规定。只有法律明确将行为人的主观过错与法律责任相联系时，违法行政才需要以主观过错为条件。否则，违法行政的构成就与主观过错无关。从现实情况看，法律明确将主观过错作为违法行政责任条件的情况并不多见，因此，可以说，在一般情况下，违法行政不以行为人的主观过错为条件。”[64]
（三）公权力组织实施的违宪行为：主观过错的否定
首先，鉴于如下理由，笔者在此对行政违法的成立是否须以主观过错为要件详加阐释，以为公权力组织违宪的主观过错要件之论证提供一有效论据。
（1）“行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。”[65]立法（行为）是指“有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定的程序，制定、修改、补充和废止规范性文件以及认可法律规范的活动。”[66]根据我国《宪法》《立法法》等法规范性文件的规定和立法学、行政法学等通说的阐释，特定的国家行政机关（如国务院、国务院各部委等）制定行政法规、行政规章的活动是为“行政立法”，兼具行政性和立法性；易言之，行政立法既可视为行政行为，亦可视为立法行为。
（2）行政违法乃行政行为违法，而我国行政法学通说以拘束对象和行为效力为标准将行政行为划分为具体行政行为及抽象行政行为（涵括行政立法在内），因而上引学者所探析的行政违法应包括行政立法行为的违法在内。
（3）根据《立法法》第90条（2015年修正后为第99条）的规定，国务院所制定的行政法规（行政立法的一种）是全国人大常委会实施合宪性审查的主要对象之一，[67]基于宪法与法律的同质性（前者与后者的区别主要在于前者的内容根本性和效力最高性），因而，涵括行政立法行为在内的行政行为违法是否须以主观过错为要件对涵括行政立法行为在内的法规范性文件及其他公权力主体所实施的公权力行为违宪是否须以故意或过失为要件就极具启示和借鉴意义。
认真研析上述行政违法的成立是否须以主观过错为要件的各种观点，参照单位民事侵权行为和犯罪行为的主观过错要件的内容，窃以为，行政违法的成立并不要求行政主体须具备故意或过失。理由如下：
第一，基于责任自负之要求，在确定行政违法的成立是否须以主观过错为要件时，考量的是行政主体这一组织体的过错而非代表行政主体实施行政行为的行政公务人员的过错。如在适用过错归责原则的情形下，判断法人或其他组织等单位是否须承担民事侵权责任时，考虑的是单位是否存在主观过错，而非单位的法定代表人或其他工作人员是否存在主观过错。《侵权责任法》第34条第2款的规定可为一例证：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”而在确定单位实施的危害社会行为是否构成犯罪时，考量的也是单位在选任、监督工作人员方面是否存在过失（“过失推定说”或“过失责任说”）或单位是否存在故意或过失（我国学者的观点）。因此，在确定行政违法之成立是否须以主观过错为要件时不能以行政公务人员的过错代替行政主体的过错，更不能以肯定行政公务人员的过错为由从而肯定行政违法的成立也须以故意或过失为要件。
第二，在否定行政公务人员的过错是行政违法成立要件的基础上，我们须进一步考量行政违法的成立是否须以行政主体存在过错为要件。(https://www.daowen.com)
首先，正如绪论所述，从实在法的规定上来看，[68]行政复议机关或人民法院是通过审查行政职权、行政程序、行政行为的内容以及事实与证据等要素从而作出（具体）行政行为是否违法的判断的。法律并未要求行政复议机关或人民法院审查行政主体在实施行政行为时是否存在主观过错。其实，我们通过通览最高人民法院公报所刊载的典型行政案例便可确证这一点。
其次，从比较行政法（学）的角度观察，各国学者或中国学者在分析外国行政法中的违法行政行为（含重大且明显违法的无效行政行为）的原因或行政行为的合法构成要件时，也并未将行政主体的主观过错或主观心态涵括在内。如德国学者认为，行政行为的一般合法性要求包括：“1.遵守有关的管辖权和程序规范。2.遵守有关的通知和形式规定。3.行政行为的明确性。4.行政行为的说明理由。5.行政行为内容的合法性。”[69]又如日本行政法学家盐野宏认为：“无效的行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规范，瑕疵的存在是明显的这两个要件的情形。在这种情况下，瑕疵的存在是以主体、内容、程序和形式等各种要素来阐述的。”[70]在法国，行政法院撤销行政行为的理由主要包括无权限、形式上的缺陷、权力滥用和违反法律。[71]
最后，在讨论行政违法的成立是否须以主观过错为要件时，学者提出的一项理由是：“一位正在值勤的民警由于心脏病突发而无法履行职责，便不构成行政违法（失职）。”[72]就法理而言，“心脏病突发”应属于“不可抗力”之事由。针对“心脏病突发”这种不可抗力事由，有行政法学者认为：“公务员在执行公务中因突发疾病而导致其未能履行法定义务的，对该公务员而言是意外事件，可以阻却其行政违法的构成；但对其所属行政机关来说却不能以公务员突发疾病为由不履行法定义务，其不履行法定义务的行为亦属其主观意志范围的行为而构成行政违法。”不过，其却并未完全否定其他不可抗力事由可阻却行政违法的成立：“行政违法中也存在阻却性情形，非主观意志支配下的行为不构成行政违法。由于意外事件和不可抗力等行政机关非主观意志能够左右的因素，造成客观上的违法行为，一般不作为行政违法来看待。”并且其还将行政机关的主观意志界定为：“行政机关能够预见某些事项和能够实现某些行为的能力。”因此，此种观点还是承认主观过错是行政违法构成的要件之一，只不过行政违法中的主观过错内容与认定方法不能完全“套用”民法、刑法中的过错或罪过内容及认定方法而已。[73]
根据《民法通则》第153条（《民法总则》第180条第2款）规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在民事法律制度中，“不可抗力”是免除民事责任的重要事由（不可归责之事由）之一[74]或侵权行为的抗辩事由之一。[75]民法学者一般认为，侵权行为的抗辩事由与免责事由是以不同术语表述的同一概念。[76]而就免责事由与侵权责任构成要件的关系来看，其主要功能就在于对抗侵权责任构成的具体要件，破坏整个侵权责任构成的内在结构。至于不可抗力作为抗辩事由，其主要功能则在于对抗民事侵权责任构成的因果关系要件和过错要件。[77]因此，可以说因不可抗力导致的损害并非侵权行为，也不充足侵权责任的构成要件。
我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”我国刑法学通说认为此条规定的是意外事件，而且是广义上的意外事件，其包括狭义的意外事件和不可抗力，前者系指客观上虽然造成了损害结果，是由于不能预见的原因所引起的行为；后者系指客观上虽然造成了损害结果，是由于不能抗拒的原因所引起的行为。[78]可见，“不可抗力”是刑法明文规定的阻却犯罪事由（德日刑法学中的责任阻却事由）之一，且是因其破除了犯罪主观方面要件而使危害行为不构成犯罪。
从以上民法学和刑法学的阐述来看，“不可抗力”阻却的是侵权行为或犯罪行为构成要件体系中的主观过错要件，或者说，造成客观损害的行为因不可抗力的存在而不具有“侵权性”或“犯罪性”，当然就不构成违法行为。[79]在肯定不可抗力能够阻却侵权及犯罪等违法行为的前提下，是否可以以不可抗力为由阻却行政行为违法，从而证明行政违法亦须以主观过错为成立要件之一呢？
笔者以为，不可抗力仅能阻却行政赔偿责任的成立，却不能成为阻却行政违法的正当事由。主要理由如下：
根据《国家赔偿法》（2012年修正）第3条、第4条之规定，行政赔偿领域适用的是“违法归责原则”。然依据学界通说之解释，该法第5条第（三）项所规定的国家不承担赔偿责任的“法律规定的其他情形”就包括《民法通则》第107条所规定的“不可抗力”。[80]且基于“过错客观化”及“违法视为过失”，[81]因而我国《国家赔偿法》所确立的“违法归责原则”本质上亦是一种“过错归责原则”。故此也可以说，行政赔偿责任的成立须以行政主体及其行政公务人员具备过错为要件。[82]
但行政赔偿责任的成立与行政违法的构成并不是同一概念，二者亦非解决同一问题。行政违法的判断意在解决行政主体所实施的行政行为是否违法，而行政赔偿责任的确定意在解决行政赔偿义务机关是否须因违法行政而向受害人承担赔偿责任。行政行为违法仅是行政赔偿责任的成立要件之一，且行政赔偿责任不成立也并不意味着可使行政行为违法“转变为”合法。并且，依据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，行政复议机关或人民法院对违法的行政行为可适用撤销、确认违法等决定或判决。只有在违法行政行为造成行政相对人合法权益受到损害时，行政赔偿义务机关才须依据《国家赔偿法》的规定承担行政赔偿责任。
在此须说明的是，行政违法构成和行政赔偿责任成立之间的关系不同于民法（学）中侵权行为构成和侵权责任成立以及刑法（学）中犯罪构成和刑事责任承担之间的关系。如前所论，在有些民法学者眼中，侵权行为构成与侵权责任构成事实上是同一概念，其原因主要在于“只要是侵权行为，行为人就要承担侵权责任。无需承担任何侵权责任的行为人，所为行为不是侵权行为。侵权责任的唯一要件就是侵权行为，没有必要以侵权责任要件的概念代替侵权行为要件的概念。”[83]因此，在过错归责原则下，过错既是侵权行为成立的必要条件也是侵权责任构成的必要条件。而在刑法学说中，犯罪是违反刑法、应受刑罚制裁的危害社会行为，其是“刑事责任的客观基础或者实质根据”，“刑事责任是犯罪的法律后果”。[84]因此，主观故意或过失既是犯罪成立要件之一也是刑事责任承担的必要条件之一。所以，不可抗力可阻却民事侵权及民事责任和犯罪及刑事责任的成立。
那么，是何缘由导致三大法律制度之间出现上述之差异呢？
个中的缘由就在于行政违法的确认不同于民事侵权行为及犯罪行为的确立，前者的价值或功能在于维护和增进公共利益，后者的价值或功能则侧重对行为人进行道义非难及维护私益。
在民事侵权法律制度中，实行过错归责为主的归责原则，其主要根据之一在于对无过错实施损害他人合法权益行为的行为人无法进行道义非难。“个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。”[85]无民事责任能力人不承担民事侵权责任亦可说明这一点，因为民事责任能力本质上为一种主观过错能力，无民事责任能力者不具备这种能力，当然就丧失了进行道义非难的基础。
在我国及大陆法系国家的刑事法律制度中，之所以规定犯罪的成立须具备主观罪过要件或有责性要件，其主要理由亦在于对非出于主观罪过实施的危害社会行为缺失道义非难的根据。“罪过形式之所以成为刑事责任的主观依据，行为人之所以对出于罪过心理的危害社会行为负刑事责任，这是因为罪过心理是人的相对自由意志的具体体现。由于人能积极地进行活动，一定条件下自由地选择行为，所以，能对自己的行为负责，也应当负责。”[86]这种解释正是基于刑事责任本质理论中道义责任论的立场所作出的。“道义非难的理论基础是以哲学上的非决定论为根据的自由意思论，认为个人的自由意志是道义非难的前提。只有具有自由意志的责任能力人，才能理解法律的禁止或命令而自为决定并进而违反道义性，故意或过失实施行为，也才能成为刑法评价的对象。”[87]
民事侵权责任和刑事责任之所以强调对行为人进行道义非难，且以行为人具有自由意志为非难前提，根本理由在于民事侵权法律制度和刑事法律制度侧重维护、保障行为人（侵权人、犯罪人）的合法权益（私益）。“侵权法采用过错责任原则的原因是，在资本主义自由竞争时期，民事主体需要保持行使权利的绝对性，不能受到任何限制；而行使权利就不可避免地会损害他人的利益，所以要用过错这个价值判断标准作为侵权损害责任构成的必要条件。……实行过错责任原则，只要行为人尽到‘注意’义务，即使是造成损害，也可不必负责，因而鼓励资产阶级大胆地放手搞改革创新，推动了生产力的发展和社会的进步。”[88]而在刑事法律制度中，“刑法调控手段的基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。基于这一宗旨，凡是不具有罪过（恶的意志）的行为均不应进入刑法的领域。”“刑法所应该关心的仅仅只是人的意志，是行为人倾注于实害行为的故意或过失的罪过；超出这个范围刑法就会变得无聊、显得多管闲事，而无聊和管闲的另一面便是野蛮和残暴。”[89]正是基于保障犯罪人（犯罪嫌疑人、刑事被告人）人权的考虑，近现代刑法才会确立罪刑法定原则、“主客观相统一”的定罪原则等定罪量刑之基本原则，也才使人类刑事法律制度摆脱“野蛮”走向“文明”。
然而，行政法不同于民法、刑法之最主要根源在于其是以“公共利益为本位”的，[90]“公共行政的目的在于满足政府所认定的公共利益。”[91]而行政行为违法损害的不只是行政相对人的合法权益，[92]更重要的是其损害了“法治行政”这一重大的公共利益。因而，在行政行为违法却并未损害行政相对人合法权益的情形下，行政行为的违法性依然须予以确认，如此才可督促行政主体依法行政，也才可维护公共利益。否则，行政主体如以未损害行政相对人合法权益为抗辩理由主张其行政行为合法，则依法行政的实现可能性就“大打折扣”。习近平同志在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中所提出的在行政诉讼领域创建“公益诉讼”制度亦是基于促进依法行政、维护公共利益的需要：“在现实生活中，对一些行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险的案件，如国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护等，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼，导致违法行政行为缺乏有效司法监督，不利于促进依法行政、严格执法，加强对公共利益的保护。”
但就行政赔偿而言，虽然其有促进行政机关依法行使行政职权之功能，但其主要目的在于“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”（《国家赔偿法》第1条）。诚如王名扬先生所言：“公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任，目的在于保护当事人的主观权利；违法行为的作用在于审查行政行为的合法性，目的在于保障法治原则的实现，维护某一特定社会中的公共利益。”[93]
当然，我们并不否认民法、刑法及国家赔偿法等均具有维护公共利益之功能，但其在“利益”这一“天平”上偏向的则是私益的保护。如果此一平衡被打破，“利益天平”向“公共利益”倾斜，则相关的制度设计亦会发生相应的变化。以民事侵权责任中的无过错责任为例，根据我国《侵权责任法》相关条文之规定和学者之界说，在产品责任、高度危险责任、环境污染责任以及动物损害责任中的部分责任适用“无过错归责原则”。[94]从这些“无过错责任”归责原则的适用情形来看，产品缺陷、环境污染、高度危险作业等侵权行为可能造成的损害往往涉及的是不特定多数人的人身权益和财产权益，也可以说是一种特殊形态的“公共利益”。因此，在考量到“公共利益”需要特别保护时，民事侵权责任就不再适用“过错归责”而是适用“无过错归责”。
尚须补充的是，在不可抗力得到确证的情形下，判定行政行为违法还有意义吗？在民法、刑法领域内，假设不可抗力只能成为减免民事责任或刑事责任的理由，但却不能使损害他人合法权益行为或危害社会行为免于“侵权行为”或“犯罪”的判定，这种处理有何意义呢？从弥补民事侵权受害人合法权益和通过追究行为人刑事责任以实现人权保障和保卫社会的侵权法目的及刑法目的来看，这种处理没有任何法律意义，也没有任何社会价值。
但是，在行政法领域内，在不可抗力得以确立的情境下，依然认定行政行为违法同样具有法律意义和社会价值。其根本原因仍然是“法治行政”这一公共利益的需要。不可抗力只能使行政主体不承担行政赔偿责任，但却不能使行政行为合法，行政主体依然须撤销违法的行政行为或履行法定职责（在履行仍有意义的情形下），或根据行政复议机关的决定或人民法院的判决撤销违法的行政行为。如此才可使行政主体在任何情形下均应遵守依法行政原则，从而强化促进法治行政秩序的形成。
既然行政主体实施的行政行为违法无须以主观过错为必要条件，那么国家机关等公权力组织实施的公权力行为违宪之成立亦不要求其具备主观故意或过失。其原因并不在于国家机关等公权力组织不具备形成主观过错的能力，而是肇因于“维护国家法制统一及宪法至上权威”的公共利益需要。笔者认为，合宪性审查的主要功能并不在于保障公民所享有的基本权利，而是在于实现宪法规约国家权力的功能和精神，在于维护“社会主义法制的统一和尊严”（我国《宪法》第5条第2款）。这就决定了违宪判断应同行政违法判断一样，无须考量国家机关等公权力组织的主观心态。如以国家机关等公权力组织不具备主观过错为由而否定规范性文件或其他公权力行为的违宪性，则“法秩序的统一、宪法的最高法效力”将遭受极大的缺损。
事实上，绪论中已有所引用的如下观点亦能证明公权力组织实施的公权力行为违宪无需以主观过错为要件：“传统上对基本权利的侵害的认定要符合以下几个标准：（1）目的性，也就是国家对基本权利进行限制出于主观上的故意，也就是其行为目的就是限制基本权利。（2）直接性。（3）法效性。（4）强制性。”但“在现代的基本权利限制理论中，对基本权利限制的认定标准进行了扩充，不再刻板强调‘目的性’‘直接性’‘强制性’等因素，而是将关注的焦点集中在‘后果’上，也就是说，如果基本权利实际上受到了限制和妨碍，则构成限制和妨碍的国家行为都可能被界定为是‘基本权利的限制’，从而可进行合宪性的审查。”[95]
不过，还有一点值得指出的是，根据德国《基本法》第21条第2款的规定，“凡由于政党的宗旨或党员的行为，企图损害或废除自由民主的基本秩序或企图危及德意志联邦共和国存在的政党，都是违反宪法的。联邦宪法法院对是否违宪的问题作出裁决。”德国联邦宪法法院在“社会主义帝国党违宪”一案中，在将本条“自由民主的基本秩序”解释为“排除任何权力支配及恣意支配而立基于国民多数意志自决之法治国家的统治秩序”基础上，依次审查了社会主义帝国党的领导阶层、组织结构、政纲及公开活动等事实，认为该党违反了“自由民主的基本秩序”所内含的民主、多党制、尊重人权等宪法基本原则，从而充足了第21条第2款规定的构成要件，故此得出社会主义帝国党违宪的结论。[96]从第21条第2款所用的“企图”这一语词及德国联邦宪法法院的裁判来看，政党（行为）违宪须以具备主观故意为要件。然值得注意的是，德国《基本法》第21条第2款规定的政党违宪本质上是一种“私主体违宪”，[97]其与美国宪法判例中政党作为“准国家权力主体”违宪是不相同的。[98]正是基于保障“私主体”意义上的政党的宪法权益（结社自由等），为了确保解散政党结论的正当性，德国《基本法》才要求政党违宪须具备主观故意要件。而根据公共利益的要求，在连接选民和国家、促进“国家意志形成”的意义上，作为“准国家权力主体”的政党实施的公权力行为，其违宪并不以政党具备主观过错为要件。