行为目的与手段要素：动机的不审查
前引莫纪宏先生认为“法律规范的实施主体或者是制定主体的行为动机和目的”是违宪审查机关在进行合宪性审查时必须考量的要素。而姚国建博士则在未区分动机和目的的前提下认为：“事实上，立法目的或立法动机的审查对于保障立法不至于侵害公民的权利是非常必要的。”[52]
在心理学的解释中，“动机是激发和维持个体进行活动，并导致该活动朝向某一目标的心理倾向或动力。”[53]“在心理学意义上，行为动机与目的只具有相对的意义，一定条件下可以相互转化。确切些说，行为动机是行为目的背后的目的，或是更深的目的。”[54]但与心理学研究动机或目的的功能、种类、性质等不同的是，法学研究行为动机和目的主要考虑的是动机和目的的法律意义。如在刑法学中，犯罪动机和犯罪目的的阐释主要服务于其对于定罪、量刑的意义。有刑法学者认为，尽管“犯罪动机是直接故意产生的前提，其通过制约犯罪目的对直接故意的希望意志的内容发生作用”，但犯罪动机在我国刑法中并非是犯罪构成的要件，其仅对量刑有一定的影响。[55]然有的刑法学者却认为：“在情节犯即以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中，作为重要犯罪情节之一的动机恶劣与否，自然也成为影响犯罪是否成立的一个因素。”[56]至于犯罪目的，有刑法学者认为，“尽管其对直接故意的形成具有重要的意义，但目的本身不是犯罪构成的要件。只有当法律为限制某种犯罪的范围，特别指明构成某种犯罪必须具有一定的目的时，犯罪目的才成为该罪的构成要件。”[57]
然在公权力法律行为和公权力事实行为的合法性与合宪性审查中，动机和目的具有何种意义呢？或者说，规范实施主体或规范制定主体的行为动机与目的是否是在进行违法、违宪判断时须考量的要素呢？从相关理论学说和宪法判例来看，公权力行为的违法、违宪判断一般不考虑行为动机以及公权力主体是否具有侵害法益的目的；但公权力行为的目的与宪法、法律所规定的目的（以下简称“法定目的”）的识别与对比却是在对公权力行为进行违法、违宪评价时所必须完成的“作业”。
首先，公权力主体出于何种原因行为（即行为动机）并不属于违法、违宪审查的范围；[58]且公权力主体是否具有侵害法益之目的亦不会影响公权力行为违法、违宪的成立。对此，我们可以数个美国宪法判例予以说明。
在1810年的弗莱切诉贝克一案中，首席大法官马歇尔发表的法庭意见认为：“一项法律的有效性在多大程度上取决于法律制定者的动机，为了订立一项契约而对一州的最高权力机关的成员进行利诱在多大程度上可以在法庭上接受审查，这些都是很值得质疑的。……如果议会中的大多数议员都腐化了，那么司法部门就有权对他们的行为进行监督，这一观点是很值得质疑的。而且，即使在只有少数人行为有不纯洁动机的情况下，指导司法介入的原则也不明确。”[59]而在1904年的麦卡瑞诉合众国一案中，大法官怀特（White）同样阐释了“立法动机不受审查”的原则：“正如已提到的那样，对于另一政府部门受错误的动机或目标所驱使而并未越界的行使权力的情况，如果司法部门没有权力去限制，那么这种滥用的权力可能暂时是具有约束力的。不过，对这种情况的救济并不能依靠司法权力对其自身职能的滥用，而应依靠人民，毕竟在我们的体制下，纠正对合法权力的滥用必须依靠人民。”[60](https://www.daowen.com)
此外，在1968年的合众国诉奥布赖恩一案中，首席大法官沃伦（Warren）发表的法庭意见认为，不正当的立法目的并非是立法违宪的理由：“按照已经确立的原则，国会的目的，和奥布赖恩使用的那个名词一样（即国会的‘目的’是‘压制言论自由’，引者注），并不是宣布这条立法违宪的一个基础。宪法的一个熟悉的原则是，本院不会因为一条合宪的法令被说成有不正当的立法目的就将这个法令取消。”“对国会的动机或目的进行审查是一件担风险的事。”[61]至于德国传统上对基本权利侵害的认定所要求的“目的性标准”——即“国家对基本权利进行限制出于主观上的故意，也就是其行为目的就是限制基本权利”——业已不再受到强调，只要“基本权利实际上受到了限制和妨碍”就可认为基本权利的侵害成立。[62]
其次，尽管公权力主体是否具有侵害法益之目的并不会影响公权力行为违法、违宪的成立，但其行为目的与法定目的是否相一致却是公权力行为合法、合宪与违法、违宪的一道“分水岭”。
根据我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第70条的规定，行政机关滥用行政职权是行政复议机关或人民法院撤销（具体）行政行为的一项重要事由。[63]而对于滥用行政职权内涵的学理阐释虽然存在分歧，但不适当的目的（improper purpose）是学界业已达成共识的滥用职权（主要为自由裁量权）的一项主要表现形式。[64]至于不适当的目的，乃指行政权的行使不是出于公共利益或法律授予这种行政权力的特别目的。而要对“不适当的目的”加以证明，关键的两个因素便在于确定法律的目的和行政决定的目的。[65]易言之，只有通过分别识别法律授权的目的和行政机关的真实目的，并判断二者是否相一致，如此才能得出行政机关是否滥用行政职权的结论。但此处行政决定的目的，不同于犯罪目的，亦与犯罪构成要件及侵权责任构成要件中的主观过错不同，其是中性的而不含道义谴责性。行政复议机关或人民法院查明行政机关行使行政职权的目的并不意在对行政机关实施某种“主观恶性”的评价，而是为了比较行政决定的目的和法律的目的是否相一致，从而判断行政机关是否存在滥用职权的现象。
就立法行为而言，“任何一个具体的立法，其直接目的应当符合一国的宪法和基本法律的基本目的。”[66]就此点而言，为宪法学人所熟知的美国式“三重审查基准”与德国式“比例原则”的适用，都离不开对立法目的和宪法所规定的目的（尤其是在“加重法律保留”的情形下）的查明和比较。以美国式“三重审查基准”为例，主要适用于种族歧视等案件的“严格审查基准”要求立法目的必须具备紧迫的政府利益，适用于性别歧视等案件的“中度审查基准”要求立法必须是为了实质性的政府利益，而适用于与经济性基本权利相关的平等权案件等的“合理性审查基准”则仅要求立法目的在于追求合理的政府利益。而无论政府利益是紧迫的、实质性的抑或合理的，其都是立法者在立法时所必须追求的，也是违宪审查机关在适用各类基准审查限制宪法基本权利的规范性文件的合宪性时首先必须查明的，以为立法合宪性提供目的正当（合宪）基础。诚如德国学者在评价与美国“三重审查基准”有类似功效的比例原则时所言：“由于该标准（即比例原则，引者注）要求一种手段—目的的比较，因此两个法院（即德国联邦宪法法院和加拿大最高法院，引者注）在进行审查时均是从查明法律的目的开始的。仅有合法的目的才可以证立限制基本权利行为的正当性。”[67]
另值一提的是，“三重审查基准”和比例原则的适用不仅要求查明法律目的以及将其与宪法所规定的目的相比较，而且其还要求审查立法手段的合宪性及其与立法目的之间的关联度。一般认为，德国法中的比例原则是由以下三项要求所构成，即妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则，此三项子原则的内涵是：“妥当性原则系指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的之谓也。必要性原则是指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法。也就是说，以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对人民权利侵犯最轻之方法。比例性原则或是狭义比例原则是谓一个措施，虽然是达成目的所必要的，但是，不可予以人民过度之负担。”[68]然对于法律或其他规范性文件而言，“手段”又是何物呢？事实上，法学常识已经告诉我们，比例原则和“三重审查基准”中所言之“手段”，就法律而言，就是法律所设定的公民等主体所享有的权利和负担的义务，以及国家机关的职权与职责。因为，法律调控社会关系、实现立法目的的基本手段就是设定权利（职权）和义务（职责）。由此可见，作为法律行为的立法行为，其实现立法目的的“手段”就是立法者的意思表示或者说法律的内容。因此，以上所述的“内容要素”与此处的“手段要素”就出现了重合。但鉴于如下原因，我们在构建、表述违宪构成要素时，还是须单独列示手段要素并与目的要素相结合：内容要素和手段要素所要考量的问题是不同的，前者主要考量法律内容是否与宪法相一致、法律内容的表述是否明确、在适用上是否平等；后者主要考量的则是法律内容（手段）与法律目的之间的逻辑关联，以及二者各自所代表的价值权衡。