授权明确性原则[197]
与上述明确性原则相关，且是法律保留原则要求之重要组成部分，[198]并具有自身适用特点的是授权明确性原则。[199]
如前所论，基于经济、科技发展和与之相伴随的国家功能的转变（即从“夜警国家”转变为“福利国家”），以及议会立法能力相对于剧变的社会形势与广泛的社会问题的“相形见绌”，行政授权立法应运而生。“在20世纪，行政机关拥有立法权（颁布具有法律效力的规章之权）已经司空见惯了。”[200]尽管授权立法不可避免，但是为了在某种程度上继续坚持宪法所确立的权力分立之权限分配体制，使行政机关在授权法所确定的范围内进行补充性、实施性的立法，且为了避免立法机关怠于履行宪法所赋予的立法职责随意授权从而导致人民主权、法律保留、基本人权保障等宪法原则“落空”，相应地就产生了议会在授予行政机关立法权时必须规定明确标准或限度的宪法要求。[201]这一要求便是一些国家宪法、法律或宪法判例所确立的“授权明确性原则”。
规定授权明确性原则的典型立宪例除了上文已有援引的德国《基本法》第80条第1款之外，尚有《葡萄牙共和国宪法》（1982年）第168条第2款：“立法授权令应说明授权的事项、意图、范围与期限；授权可予延续。”以及《意大利共和国宪法》（1947年）第76条：“除非有指导性原则和准则的规定，并仅在限定的时间和就特定的问题，立法权不得交给政府行使。”尽管在我国《宪法》中并不存在明确规定授权明确性原则的条款，但从全国人大及其常委会与国务院各自的宪法地位以及相互之间的权限分工、宪法所确立的人民主权原则及其所蕴含的法律保留（“特定依据保留”）精神来看，授权明确性原则当是我国宪法的必然要求。我国《立法法》（2015年修正）第10条第1款的如下规定正是这种宪法要求的法律表现：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。”
仔细研析宪法或法律文本的规定，认真梳理外国法院判决的理由和意见以及学者的理论阐释，从违宪审查的角度观之，我们可知，授权明确性原则的准确适用主要涉及如下三个基本问题：①为了指导、规范和约束行政机关的授权立法，代议机关的授权法或决定应明确规定哪些要素？②代议机关应通过何种立法技术来表现须明确规定的要素？③授权法在表现应明确规定的要素时，达到何种程度才符合授权“明确性”的要求？
（一）须明确规定的要素
就授权法应明确规定哪些要素而言，不同国家、地区的宪法、法律及宪法审判实践作了“同中存异”的回答，而且即使是同一国家、地区，在不同时期对该问题的回答亦不统一。
根据德国《基本法》第80条第1款的规定，授权法必须明确规定的要素是：授权的内容、目的和范围。而据葡萄牙《宪法》第168条第2款及意大利《宪法》第76条之规定，授权法除了须明确规定授权的内容、目的和范围三项要素之外，还须明确授权的期限。在日本，“委任行政厅立法的法律，必须具体地明确表示委任的目的和授权事项，明确限定对行政厅的委任范围和程度。”[202]而在英国，“议会在制定授权法时，可以决定法规的内容。例如委任立法权力的范围，行使权力的条件、方式、机关，是否采用法定条规的程序，是否限制法院的监督以及议会本身对委任立法的监督方式等。”[203]
我国台湾地区“司法院大法官”的“宪法”解释文及理由书对授权法应明确规定哪些要素经历了一个演变的过程，其中，“释字第313号解释”仅要求授权法明确规定授权的内容及范围两项要素：“涉及人民权利之限制，法律授权以命令为补充规定者，授权的内容以及范围应当具体明确，然后行政机关据以颁行命令，始合‘宪法’之意旨。”而“释字第390号解释”则要求授权法明确规定授权的目的、内容及范围三项要素：“涉及人民权利之限制，应当由法律规定；如果法律授权行政机关作出补充规定，授权之目的、内容及范围，应具体明确，才能据以颁行命令。”[204]
我国《立法法》（2015年修正前）第10条第1款规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。”而在2015年修正后，《立法法》要求全国人大及其常委会的授权决定应明确规定“目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”要素。其实，在《立法法》制定、颁布之前，有学者曾建议，授权法应具体规定如下内容：“明确的授权标准。确定的授权目的。具体的授权内容。授权立法的程序。授权立法的形式及效力。授权立法的制定、颁布的时间和生效日期。授权立法的适用范围。授权立法的监督机关、监督方式和相应的监督程序等。”[205]
综上，就授权法应明确规定哪些要素而言，并无一定之规。笔者以为，要素的多寡及具体所指不仅取决于制宪者或立法者的主观认识，亦与法院法官的司法理念相关：能动司法下的法院不仅会对宪法、法律明确规定的授权要素进行扩张解释，而且会在宪法、法律无明文规定的情境下对授权法应明确的要素予以增加；而秉持消极理念的法院出于尊重立法者和行政机关的理由及对政策的考虑，会采取相反的司法策略即进行限缩解释甚至减少先前判例所确立的要素。以美国为例，在巴拿马炼油公司诉瑞安一案中，联邦最高法院认为国家振兴法第9条第3款授予总统以禁止在州际商业中运输非法燃料油之权的规定仅有授权的内容，但并未说明总统应否行使、在什么样的情形、什么样的条件下应当行使他的禁止权。也就是说，该授权条款虽然对所授之权作了明确规定，但国会没有规定总统的行为标准；相反，它给了总统无限制的权力，是否下禁令，取决于他的看法。基于这些理由，联邦最高法院宣布《国家振兴法》第9条第3款无效。然而在纽约中心证券公司诉美国一案中，联邦最高法院认为，国会授权州际商业委员会在“符合公共利益”的情形下，授权一个铁道公司接管另一铁道公司，这个公共利益的标准是适当的。在之后的电讯法案中，联邦最高法院更是认可了“方便公众、公共利益和公众需要”这一抽象的“公共利益”标准的合宪性。[206]
在此值得探讨的一个问题是授权立法的程序是否属于授权法应明确规定的要素之一？
我国有学者认为：“授权明确性原则的构成要件分为实质要件和程序要件。实质要件是授权法明确规定的直接影响到行政机关授权立法内容的要件，具体包括：授权的目的、授权的范围及其授权的内容。程序要件是授权法明确规定的行政机关制定授权立法应当遵循的要件，具体包括：立法草案的公布、听取公众的意见、备案或批准、正式公布和期限。”[207]根据这一观点，议会的授权法应明确规定行政机关授权立法的程序，如未规定，则不符合授权明确性原则的要求，亦会导致该授权法违宪无效。
美国行政法学家K.C.戴维斯教授不仅强调了程序对于规制授权立法的重要性，而且主张程序保障的要件应该替代实体性的标准：“传统的立法权力委任理论，着重要求法律规定一个明确的标准以限制权力的行使，这是法院对立法语言的迷信。实际上重要的问题不在于国会是否规定了一个标准，而在于对权力的行使是否设立了一个适当的程序，以保护受该项权力影响的人。”[208]而美国的“不少法院都采纳了这种意见：标准的要件应当由程序保障的要件所替代。”[209]然而，美国学者施瓦茨教授却对这一意见提出了质疑：“在授立法权或制定规章权之时，用程序代替标准则特别不合适。……法院应当用其中的哪个程序作为标准的替代物呢？一般说来，只有正式裁判性审讯，才能对行政权具有实际意义的限制。同时，人们不禁要问，制定规章用全部审判程序为先导是否理想？把法院式程序应用于制定规章的程序是削足适履。用程序代替标准可能使矫正比试图诊治的弊病更糟糕。”[210]
不可否认，在行政立法权（包括行政授权立法）的法律规约方面，缜密的立法程序设计对于规范、约束行政立法权具有极其重要的价值。因为，程序理性是保证实体正义的必要条件。但是，正如德国学者迪特儿教授所言，程序性的保障并不能完全取代实体性标准的控制：“虽然基本权利通过要求以程序设计弥补法律实质拘束力的不足促进了上述问题（指‘法律调控行政时能力不足问题’，引者注）的解决，但是期待程序性法律能够完全取代实质性法律却是不足取的。”[211]在行政授权立法的控制问题方面，也许我们应如王名扬先生那样秉持一种“折中”的态度或立场：“权力委任的理论应从实质和程序两个方面去考察，实质方面的限制和程序方面的保障同等重要。”[212]
但是，程序对于规制授权立法的重要性并不意味着授权法必须明确规定授权立法的程序（如立法草案的公布、听取公众的意见、备案或批准、正式公布和期限等）；易言之，授权明确性原则的构成要件并不必然包含程序性要件。主要理由是：其一，议会将由宪法所赋予自身的立法权授给行政机关行使，并非是一次性、概括性的授权，而是在不同时期根据社会需要并在审视自身立法能力与行政机关立法能力的基础上“零售性”、具体的委任。因此，要求议会在每部授权法中都明确规定授权立法的程序，既不必要，也是浪费立法资源的一种表现。其二，如将授权立法制定程序的明确视为授权明确性原则的基本内涵之一，那么，由于立法程序是一个包含诸多环节的过程体系，授权法应在哪些环节上作出规定、在各环节上应规定哪些立法原则和规则才符合授权明确性原则的要求，这些均是值得仔细斟酌、审慎思考的问题。如此一来，授权立法程序明确的要求或构成要件不仅给授权明确性原则的适用带来了更大的不确定性，也增加了法院在适用该原则对授权法进行违宪审查时更大的裁量权。
当然，否定授权立法程序作为授权法须明确规定的要素资格，并不意味着宪法不能将某些程序要素（如上引葡萄牙《宪法》、意大利《宪法》及我国《立法法》第10条第1款规定的“期限”）列入授权法必须明确规定的要素体系中，[213]也不意味着授权法不能规定授权立法的程序。如在德国，“有关程序上的基本要件，规定在联邦基本法之中。其他程序上的要件则可能由授权法（enabling law）本身作出规定。”[214]此处仅要强调的是，虽然“程序，特别是其他机关和特定组织的参与权”是行政授权立法（在德国称为“法规命令”）形式合法要件之一，[215]但授权立法的程序规定并不是授权明确性原则的必要构成条件之一，或者说，授权立法程序规定的缺失（除宪法明确规定的程序要素之外）并不必然导致授权法违宪无效。
（二）要素的表现方式
在严格乃至理想意义上，授权法必须明文指示各项宪法或法律所规定的须明确规定的要素（如授权的目的、事项、范围等），而无须通过法解释方法去确定各项要素是否“齐备”。此即为我国台湾学者许宗力先生所言的一号明确性公式：“立法者对授权内容、目的与范围的具体化原则上必须明示地，至少也应具备‘充分明确性’，甚至‘毫无争议的明确性’地表现在法律中，以致于不须适用某种足以引起怀疑或争议的解释方法即可直接发现授权的内容、目的与范围何在。”[216]然而，这样一种理想意义上的授权要素表现方式并未被立法实践及违宪审查实践所采纳。无论是德国、日本、美国还是我国台湾地区，对于授权要素的表现方式都秉持着一种“宽容”的态度，即只要能通过解释方法发现授权目的、内容与范围等要素之所在，该授权法就具备了符合授权明确性原则的基本条件。此即为许宗力先生所言之二号明确性公式。[217]
在德国，“1958年12月12日联邦宪法法院对价格管制法，授权主管机关发布命令，管制工资以外之各种货品及劳务之价格，以及租金、规费等之规定，认定并不违宪，其理由即谓：授权之内容、目的与范围并非必须表示于该条文之中，对授权条款以一般解释之方式，探求其与其他条文之意义关联性，以及法律整体所欲追求之目的为已足，而此等目的则可从该法律制定过程中得知。”[218]在日本，如果授权法的法律条文本身没有明确指示授权范围，“在这种情况下，应该根据法律的精神和目的，尽量对授权范围加以限定性解释。若根据法律的目的仍然无法限定授权范围，只能认为其是笼统委任，授权法律本身就是违宪的。”[219]
美国联邦最高法院在亚库斯一案中，认为1942年紧急时期物价管理法已规定了适当的明确的授权标准。这一标准存在于“价格必须‘合理公正’，行政官必须从‘实际出发’，在规定物价时，要适当考虑1941年这一特定时期的市场物价”的指示中，而且，该法的宗旨在此法的第一部分就已获得阐述。[220]而我国台湾地区“司法院大法官”释字第394号解释亦表达了同样的意旨：“法律授权制定命令，如果涉及限制人民之自由权利，其授权之目的、范围及内容须符合具体明确之要件；若法律仅为概括授权时，固应就该项法律整体所表现之关联意义为判断，而非拘泥于特定法条之文字；……。”[221]
据此，就须明确规定的授权要素的表现方式而言，我们可得出如下结论：授权法明文指示各项授权要素固然值得推崇，因为这既可以为行政机关在制定授权立法时给予明确的指导，亦为司法机关对授权立法是否超越授权的判断提供明确的审查标准；但即使授权要素在授权法中并未明示，亦不可轻言授权法违宪无效，而须充分运用目的解释、体系解释等法解释方法对各项授权要素予以揭示，只有在用尽法解释方法仍然不能发现授权要素之所在的情况下才可作出授权法违宪无效的判断。(https://www.daowen.com)
（三）授权要素的明确程度
在违宪审查实践中，授权明确性原则的适用关键及难点在于判断授权法对授权各要素的规定应达到何种程度才符合所谓“明确性”的要求，此即是明确性的审查标准问题：“明确性的审查标准是指授权条款的规定，应具备什么要件，才能视为授权内容、目的、范围已合明确性之要求。”[222]
从德国、美国及我国台湾地区等国家、地区的违宪审查实践来看，授权明确性审查标准的确定至少与下述两项因素有关，围绕这两项因素亦形成了两项基本规则。
1.立场因素：不同主体的立场决定了明确性审查标准的宽严程度
基于授权明确性原则既涉及立法机关与行政机关之间的宪法地位与权限分配，亦涉及司法机关对授权法的事后合宪性审查与授权立法规制对象即公民的基本权利保障，因此，站在立法机关、行政机关、司法机关与公民等不同主体立场上，可对授权的“明确性”提出宽严程度不同的要求。
（1）立法机关即授权者的立场
有论者认为，居于授权者的立场，在明确性审查标准问题上应适用“授权法意义明确标准”，即“要求立法者必须谨慎留意其在权力分立体制下所应尽的立法责任，立法机关应自行决定哪些特定问题授权给行政机关制定授权立法，自行确定授权立法所遵守的权力界限，并指出授权立法所应追求的目标和立法过程所应遵循的程序。”[223]这一标准即是德国学者所言的“自行决定公式”：“立法者必须自行决定哪些特定问题应由行政机关以命令规定，且须自行确定命令所应遵守的界限及命令所应追求的目标，从而只允许命令制定机关将事先规定的立法机关的计划予以具体化和细化。”[224]
从“授权法意义明确标准”或“自行决定公式”的内容来看，该标准或公式对授权“明确性”的要求是相对严格的。尽管表面上看来授权目的、内容与范围等要素均是由授权者“自行决定”，但这并不意味着授权者在规定授权要素方面享有充分的立法裁量权，因为：其一，立法机关授予行政机关以立法权是不得已而为之，为了使行政机关的行政授权立法不超越授权界限而侵及自身的立法权，立法机关必须在授权法中明确指示授权的目的、内容与范围等要素，从而为行政授权立法提供有效的、明确的指引；其二，司法者即违宪审查机关在审查授权法的合宪性时，根据该标准或公式的要求，应基于授权者的立场，充分运用原意解释等法解释方法，去发现授权者在授权法中所明确或含蓄表达的授权目的、内容与范围等的基本涵义，而不能依凭自己的主观见解随意地以社会要求或公民利益保护等为借口，偏离甚至歪曲立法者在授权法中所表达的立法意志。
（2）司法者的立场
基于司法者的立场，根据学者的意见，授权法只有遵循“司法可审查标准”才能符合授权“明确性”的要求：“司法可审查标准要求授权法明确规定授权的内容、授权的目的、授权的范围和授权立法的程序，使法院在对具体个案审判时，能够依据授权法明确规定，审查授权立法有无超越授权法确定的界限。”[225]而这一标准在德国学者看来即属于“可审查性”要求，即“授权法是否达到授权明确性原则的要求，最后必须有接受司法审查的可能，只有如此，人民权益才能加以保障。”[226]
根据“可审查性”标准的内容，我们可知，该标准相较于“自行决定公式”而言是相对宽松的标准，因为，这一标准的适用完全取决于司法者的司法理念与司法技术，或者说，授权是否明确是“由法官说了算”。这一点可从美国联邦最高法院对授权法的合宪性审查所运用的具体标准、抽象的“公共利益标准”到“可以理解的原则”的演变得到印证。
美国联邦最高法院除了在巴拿马案和谢克特案中宣布国会所制定的授权法因未规定明确的标准违宪无效之外，自从1935年之后，“尽管有的授权法中没有规定明确的标准，有的授权法中甚至没有提出任何标准，法院仍然认为这样的授权有效。”[227]如在电讯法案中，法院承认了抽象的公共利益标准（方便公众、公共利益、公众需要）亦可使授权法合宪有效。对此，施瓦茨教授批评道：“如果电讯法中的标准得到认可的话，那么所要求的标准只是一种形式，没有多少实质内容。”[228]而在1989年的一个案件中，联邦最高法院虽然认为委任立法的权力必须受到限制，但“不是受到某种标准的限制”，“而是受到某种可以理解的原则（intelligible principle）的限制。”“可以理解的原则是一个意义非常广泛的概念，法律中规定的任何标准，不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准，如果有表示目的或政策的规定，也是一个可以理解的原则，足以使委任立法的法律合法成立。可以理解的原则和空洞的标准实际上没有什么不同，而且比标准所包括的范围更广。”[229]
（3）授权立法规制对象即受众的立场
受众的立场决定了授权法必须遵循“可预见性”的标准才能符合授权“明确性”的要求。所谓“可预见性”，“是指授权条款的规定必须明确到足以令人预见行政机关将于何种场合、循何方向行使授权以及根据授权所订定命令可能具备之内容，始能符合明确性之要求，换言之，授权条款的规定必须达到使人民直接从授权本身，而非从根据授权所订定之命令，即可预见国家对人民所要求作为或不作为内容之明确程度，始称得上符合授权明确性之要求。”[230]这种“可预见性”标准不仅为德国联邦宪法法院判例所确定，亦为我国台湾地区“司法院大法官”解释所采用。在1958年的紧急物价控制案中，德国联邦宪法法院判决：“法治的基本原则要求授予性法案充分地限制和界定被授权行政机关发布增加（公民）负担的行政法规的内容、事项、目的和范围……从而使得官方的行为为公民所理解，并在一定程度上可以预见。”[231]而我国台湾地区“司法院大法官”释字第522号解释认为，“刑罚之构成要件，授权以命令为补充规定者，须自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则。”其后的释字第680号解释重申了上述可预见性标准：“人们须自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则。其由授权之母法整体观察，已足使人民预见行为有受处罚之可能，即与得预见行为可罚之意旨无违，不以确信其行为之可罚为必要。”[232]
从“可预见性”标准的要求来看，该标准相较于“可审查性”与“授权法意义明确”两项审查标准而言是最为严格的、要求授权法“明确”规定各授权要素的标准。理由是：由于受众并不具备立法机关成员那样的立法理性，也不具备法官那样的解释能力，因此为了使受众通过授权法的规定而非授权立法即可预见“国家对人民所要求作为或不作为之内容”，授权法在表现形式上便应十分明确地规定各授权要素，而不能要求受众像法官那样通过解释去挖掘授权的目的、范围与内容等。
2.对象与手段因素：授权立法所采取的规制手段的轻重与所要规制的权利类型决定了“明确性”审查标准的宽严程度
从德国、日本及美国等国家的违宪审查实践来看，授权的明确性程度与授权立法所采取的规制手段类型及所要规制的公民权利的类型正相关。[233]换言之，如授权立法所采取的是如刑罚等具有侵益性的规制手段或者其所要规制的是公民所享有的重要的宪法基本权利（如人身权），则适用严格的“明确性”标准（如上述的“可预见性标准”）；反之，则可以适用较为宽松的“明确性”标准。
根据印度学者赛夫的阐释，在德国，“尽管可以授权行政机关制定某些刑事法规（penal ordinances），但授权的内容、目的与范围必须是十分明确的，以便使犯罪行为的先决条件和处罚的种类根据该授权就可以预见到，而不是首先根据这些刑事法规得以预见。此外，授权法必须明确地说明处罚的种类与幅度，尽管这个授权法可能将关于构成犯罪行为（offence）的具体事实和要件的具体规定留给委托机关制定。”[234]而在日本，“委任行政厅立法的法律，必须具体地明确表示委任的目的和授权事项，明确限定对行政厅的委任范围和程度。特别是授权制定有关侵害人身自由及精神自由的立法及犯罪构成要件的立法时，要求授权法本身以明文严格划定授权范围。”[235]
美国联邦最高法院亦在区别授权立法所要规制的是人身权还是财产权的基础上适用不同的授权明确性审查标准。“授管理财产之权，一般允许其仅受非常宽泛的标准限制，但授事关人身自由权利之权，必须要受可以接受的明确的标准限制。”[236]如在1958年肯特诉杜勒斯案件中，联邦最高法院认为国务院根据护照法授权制定的条例规制的是公民的旅行权，而“旅行权是人身自由的一种表现，是宪法修正案所要保障的权利。‘如果要限制这种自由，只能由国会的立法加以规定……，如果这个权力委托其他机关行使，必须有一个经得起公认的检查的适当标准。’”而在涉及限制游行示威自由的一个案件中，法院表达了相同意见：“授权行政机关限制这种自由（指游行示威自由，引者注），必须规定一个有限的、客观的、明确的标准，否则违反宪法的规定。”[237]
相较于德国、日本、美国及我国台湾地区等国家和地区所逐渐形成和发展出的宽严程度不一、具有一定的逻辑递进性、较为缜密的授权明确性审查标准而言，尽管我国《立法法》（无论是修正前还是修正后）第10条第1款规定了授权明确性原则，但由于中国式违宪审查实践的阙如，我国并未形成这种缜密的授权明确性审查标准。这种境况同样反映在学者的理论阐释上。如在评述全国人大1985年通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》时，有的论者认为该决定“很好地明确了授权的事项（即经济体制改革和对外开放，引者注）”，[238]有的学者则认为该决定是“属于概括授权”，[239]“授权立法的范围太广泛了，差不多把有关经济方面的立法都下放给了国务院”。[240]此种泛泛的结论式的理论争议，既未言明其适用了何种授权明确性审查标准，也未对其结论作详尽的理论论证。实践的缺失与理论研究的薄弱决定了：虽然《立法法》第10条第2款规定“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。”[241]及第88条（2015年修正后为第97条）第（七）项规定“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。”，但要形成与发展出一套缜密的、宽严程度不一且具逻辑递进性的授权明确性审查标准，尚须假以时日。
值得指出的是，尽管上述国家和地区的违宪审查机关在违宪审查实践中逐步形成和确立了具有一定的逻辑递进性、较为缜密的授权明确性审查标准，但如同上文在探讨明确性原则的审查标准时所指出的，授权明确性审查标准本身亦比较模糊，立法者、司法者与受众的立场之间并无清晰的界限，至于“可预见性标准”“授权法意义明确标准”与“可审查性标准”之间亦不存在“泾渭分明”的界分。而且，违宪审查机关在审查授权法是否符合明确性标准时，依然会使用法解释技术，使“不明确”变得“明确”，从而避免宣告授权法违宪无效。美国联邦最高法院仅在2个宪法案件中宣告相关授权法因“授权不明确”违宪无效，且在1935年之后不再有类似决定，这一事实亦足以佐证上述言论。
当然，笔者在此无意否定授权明确性原则与明确性原则以及“个案法律禁止原则”的规范价值，尽管其在违宪审查实践中并未发挥意想中的、限制国家立法权力的功能，但这些原则存在本身对立法行为而言就具有特殊的警醒功能，使立法者在立法时不敢怠惰，尽量制定具有一般性和明确性的法规范，以避免相关立法成果被违宪审查机关确认为违宪无效。