紧急状态与法律保留
在紧急状态下，紧急行政权的行使是否需要遵循行政法意义上的法律保留原则呢？对此，存在两种截然不同的学理主张。
英国政治思想家洛克对上述问题作了否定性回答，其认为：“一切与公众有关的偶然事故和紧急事情”，都是不可能预见的，“法律也不可能都加以规定”；即使存在法律，在这种场合下法律也应该让位于执行权。因此在紧急情形下，君主或统治者可以行使特权，即可在没有法律根据、有时甚至可在违反法律的前提下以公共福利为目的行使自由裁处的权力。[264]美国政治家、思想家汉密尔顿更是认为紧急权力（尤指共同防务所必需的权力）是“不应该受到约束的”，因为“无法预测或者界定国家紧急事件的范围和种类，以及妥善处理这些事件所需要的措施的相应范围和种类。”“危及国家安全的情形很多，因此从宪法上束缚那种被托付来保障公共安全的权力，是非常不明智的。”[265]
与上述观点相对立的是，我国多数学者强调了紧急状态法治化、紧急行政权依法行使的必要性。如有论者认为：“在紧急状态下对人权的限制必须依据宪法和法律。规范紧急状态制度的法律对人权的限制必须是清楚的、明确的，能够让每一个公民确切地知晓在什么情况下，哪些具体的权利与自由将受到限制，同时对于那些宪法和法律明确规定不得克减的人权不得予以限制。”[266]又如有论者主张：“紧急权的运用必然导致行政权的扩张，因此，法律应当明确紧急权行使的要件、方式和界限等，在紧急状态的宣布和紧急状态的解除方面都必须要有严格的法律依据，特殊法律文件的颁布也要有非常严格的审批程序。”[267]
从一些国家宪法的规定来看，既有强调法律保留的立宪例，也有与之相反的立宪例。属于前者的如《俄罗斯联邦宪法》第56条第1款规定：“在实行紧急状态的情况下，为了保障公民的安全和捍卫宪法制度，可以根据联邦宪法法律，部分地限制权利与自由，并指出这种行动的范围和期限。”又如《荷兰王国宪法》第102条第3款规定：“在战争、战争威胁，或其他非常时期适用的非常措施由议会法令规定。”第103条第1款规定：“在议会法令规定的情况下，得以敕令宣布国家进入紧急状态，以维护对内与对外之安全。宣布紧急状态后的措施由议会法令规定。”属于后者的如《马来西亚联邦宪法》第150条第（二）（乙）、（丙）分别规定：“在紧急状态生效后，除议会两院同时处于会议期间外，最高元首得随时根据形势的需要在他认为有必要立即采取行动时颁布施行他认为必要的法令。”“依据第二款（乙）颁布施行的法令具有如同议会法律的效力……；最高元首得依据第二款（乙）就属于议会立法权限的任何事项颁布法令，而不受议会任何一院关于立法程序或其他程序以及通过立法所需得票数的限制。”再如《马尔代夫共和国宪法》（1968年）第37条规定：“在国家面临紧急情况时，共和国总统有发布命令临机应变之权。……”
有鉴于学理上的分歧和立宪例的差异，对紧急行政权的行使是否需要遵循法律保留原则，笔者持一种折中的态度。具体而言：首先，我们不得不承认，基于自身理性能力之局限及各类“风险”的不可预测性，立法者既无法预料紧急情形的形态、发生的时空及其将带来的损害程度等，也无法通过法律为紧急行政权的行使预设各种与应对紧急情势相适应的措施。因此，尽管紧急行政权将会较平时更严、更宽地限制公民基本权利，但要求其严格遵循“无法律即无行政”的法律保留原则是不妥当的。紧急行政权的严格法治化，既有违紧急状态下公共利益优先的原则，[268]也是一种不利于人权最大化保护的非理性措施。因此，法国学者的如下观点是值得肯定的：“发生危机时，若行政机关墨守平时必须遵守的任何法规，都有陷入瘫痪状态的危险，因为这会禁止或耽误它采取必要举措。”[269]
其次，紧急行政权的最小限度之法律控制亦不是不可能的。如洛克在秉持上引基本态度的前提下也并未否定对紧急行政权的行使制定法律的可能性：“如果有人说，人民以明文法把特权的任何部分加以限定，就是侵犯特权，这是对于政府的一种很谬误的见解。”[270]再如当今世界一些国家通过制定《紧急状态法》或与之相类似的法律以图实现紧急状态法治化的事实也说明了紧急行政权法律控制的必要性、可能性。[271]至于上文已论述之宪法中的“人权克减”规定及紧急权力（立法权、行政权、司法审查权）在各国家机关之间的配置及相互之间的制约的宪法条款更说明了对紧急权力（含紧急行政权）予以合宪性控制的事实。“世界各国在宪法中都特别强调，在紧急状态时期也要遵守依法办事的原则。任何国家机关都不得超越宪法和法律的规定来行使紧急权力，从而破坏一个国家以宪法为基础建立起来的法治统一原则。”[272](https://www.daowen.com)
最后，在有必要、有可能实现紧急行政权的法律控制且又难以遵循严格的法律保留原则的情形下，如何实现此种法律控制则是颇费思量的问题。尤其是对违宪审查机关而言，紧急行政权的法律控制程度的把握对其合宪性判断而言是至为关键的问题。于此，杰克逊（Jackson）大法官在杨斯特镇钢板与钢管公司诉沙耶尔案中所发表的如下关于美国总统在紧急状态下的权力范围之经典意见可供参考。
“1.总统根据一条明文规定的或隐含的国会授权采取行动，他的权力此时最大，因为此时他既拥有本来属于他自己的权力，又拥有国会能够授予他的全部权力。在这种情况下，也只有在这种情况下，……由总统根据国会的法案来执行某次占用，将获得最强大的推定理由的支持，也会获得司法部门具有最广泛回旋余地的解释的支持，举证的责任沉重地落在那些攻击总统这一行为的人士的肩上。2.如果总统或者在缺乏国会授权的情况下，或者国会拒绝给予这种权力的情况下采取行动，他就只能依靠他自己独立的权力，但存在某种界限模糊的区域，在此，他和国会同时拥有权力，或他和国会之间的权力配置尚不确定。……在这些领域，对于权力的任何真正的考验，都取决于事态的紧迫性和当时无法预料的各种状况，而不取决于抽象的法律理论。3.如果总统采取的措施，与国会的明文规定或隐含的意志不一致，那么，他的权力最脆弱，因为他所能依靠的只能是宪法赋予他的权力再减去宪法赋予国会对于该事项的权力。……总统要求立刻获得一种决定性的、排他性的权力的诉求，必须受到仔细的审查，因为我们的宪政制度所确立之制衡可能会受到威胁。”[273]
从以上杰克逊大法官的意见中我们至少可品读出：紧急行政权的行使并不以法律授权为必要；在法律未授权甚至立法机关有相反意志时，紧急行政权的实施并不必然违宪，其合宪性控制的程度“取决于事态的紧迫性和当时无法预料的各种状况”或者在考量紧急情势之基础上对宪法所赋予之行政权范围的解释。
其实，在对紧急状态的决定或宣布、紧急立法或命令及其他紧急处置措施的合宪性审查时，违宪审查机关一般均会以公共利益优先为原则，采取“谦抑”的审查策略及合宪性推定、合宪性解释的审查技术。如在哥伦比亚，尽管“其最高法院明确地被赋予审查紧急状态宣告之有效性的权力”，但法院认为“自己被赋予的权力仅仅是确定一项戒严宣告令是否依据法律要求之形式得到了批准，而不是去问政府的动机。”[274]
在价格系列案中，美国联邦最高法院大法官格雷尔（Grier）宣布的法庭意见亦表达了对总统行政紧急权力行使的尊重：“作为总司令，总统在履行他的职责时，在镇压暴乱时，是否已经符合了处理这类武装敌对行为的需要，如此巨大规模的内战是否会使得他将对方视为交战国，这个问题应当留待总统自己决定。最高法院必须受制于授予该权力的政府政治部门的决定和法案的管辖。‘他必须决定危机需要什么程度的武力。’”[275]又如在1944年的是松诉合众国一案中，大法官布莱克主笔的法庭意见虽然确定“所有涉及到剥夺某个种族民权的限制”应“置于最严格的审查之下”，但其还是基于如下理由承认了驱逐所有日本后裔之驱逐令的合宪性：“Korematsu之所以被驱逐并非因为对他或他的种族的敌意。他被驱逐是因为我们正在同日本帝国进行生死之搏，是因为专门建立起来的军事当局担心对西海岸的入侵，从而被迫采取正当的安全措施，是因为他们决定当时军事上的紧迫形势需要把日本后裔的公民暂时同西海岸隔离开来；最后，是因为国会在战时对我们的军事将领所寄予的信心——这是必然的——决定他们应该有权做这件事。”[276]