内容要素：规定是否明确

根据前文所述的“双层式”违宪构成理论，公权力行为在侵犯宪法所保护的利益且缺失任何一项消极构成要素时就已构成违宪。如此，教育部和部分省级人大常委会制定的有偿补课禁令由于侵犯了在职教师的财产权、劳动权和平等权且其无权制定该禁令，我们就已经可以得出有偿补课禁令违宪的结论。但为了全面检证“双层式”违宪构成理论的解释力，我们尚须从其他消极构成要素的角度对有偿补课禁令的合宪性进行全面分析。

如前所论，内容要素审查的一个重要方面就是审查公权力法律行为的意思表示是否明确。教育部的《规定》《办法》与部分省、市《义务教育条例》规定的有偿补课禁令是否明确呢？要对这个问题作出正确的解答，首先须确定违宪审查中法律规范明确性的审查标准。

结合前章所述，法律规范明确性审查标准的确定受到如下两个因素的影响：第一，规制对象。法律规范规制的对象是一般人还是具有特殊身份、特殊能力等特殊情形的人对明确性审查标准的选择具有重要影响。如在对刑法规范是否明确的判断方面：“从域外的相关学说和法院判例来看，在判断某一刑法规范是否明确的问题上所秉持的标准大同小异，基本一致，即刑法明确性的判断基准是具有正常知识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度是该规范具有理解可能性和预测可能性。”^[24]而德国联邦宪法法院1969年于“关于‘律师惩戒法院之组成’之判决”中，在审查《联邦律师法》第43条第2项是否符合《基本法》第103条第2款的规定时，就以律师所具有的不同于一般人的理解、预见能力为主要原因之一，认为惩戒法与刑法的明确性要求是不同的：“惩戒法向来与刑法不同，并非各别规定犯罪构成要件与相关的处罚，而是以概括条款规定对于故意或过失违反职业义务之行为科以法律上所规定惩戒罚。因此，概括条款是合法的，因为要完全类举与某一职业相关的义务是不可能的。个别立法在此——有别于一般的刑法——通常也没有必要；因为那是一种牵涉职业成员的规范，这种规范是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出。所以，规定律师任务与义务之关系的联邦律师法第四十三条第二项概括条款，对名誉法院所行使的处罚而言，乃一充分明确的基础。”^[25](https://www.daowen.com)

第二，规制的效果。规制措施将影响规制对象所享有的何种宪法利益、影响的程度如何亦会对明确性审查标准的确定产生重要影响。诚如台湾学者所言：“唯此项法律明确性原则之要求，仍依其侵害人民权益之轻重程度不同而有别。”^[26]德国学者毛雷尔教授亦言道：“某一个事务对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度：公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。”^[27]

就有偿补课禁令而言，有偿补课禁令所针对的是在职教师，教师的理解能力和预测能力与一般民众不可同日而语，且有偿补课禁令是一种“牵涉职业成员的规范”，这种规范“是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出”。其次，有偿补课禁令影响的是在职教师的财产权、劳动权和平等权。其中，财产权与劳动权乃属于经济、社会权利，且有偿补课禁令对这两项权利的影响程度较轻，因为其并未侵犯到在职教师的基本生存权益（在职教师有国家规定的工资收入）。至于有偿补课禁令所涉及的平等权，尽管其涉嫌“过多包含”，但其归类标准并不涉及“民族、种族、性别”等“嫌疑分类”。因此，无论是参考美国的“三重审查基准”还是借鉴德国的“三层密度审查标准”，^[28]在对有偿补课禁令的明确性审查方面，我们应该选择的是欧爱民教授所言之三号明确性公式，即宽松审查基准。该基准要求秉持专业人士立场，在判断尺度方面适用理解可能性、预见可能性与司法审查可能性。^[29]

在宽松审查基准之下，几乎所有的法律规范都可以通过明确性审查。审阅教育部、省级人大常委会有关有偿补课禁令的规定，虽然各自措辞有异，表述详略不等，对于有偿补课禁令是否禁止“英语教师给学生有偿补习英语之外的其他课程、在职教师给非本班学生提供有偿补习、在职教师在异地提供有偿补习”等诸如此类的行为有诸多疑问，同时还使用了“情节严重”之类的不确定法律概念，但就明确性审查而言，有偿补课禁令在宽松审查基准之下是不可能违反明确性原则的。