余论：行为（立法）程序要素与（立法）事实和法律根据要素的宪法依据
公权力行为违宪的消极构成要素尚包括行为程序要素和事实与法律根据要素，鉴于此两项要素及其宪法要求较之前述五项要素及其宪法要求的学理分歧较少，因此，此处仅简略地提及该两项要素的中国宪法文本依据。公权力行为如立法行为所应遵循之宪法程序规范亦可在我国宪法中找到。如《宪法》第64条第2款规定全国人大制定的法律只有以全体代表的过半数才能通过。《宪法》第130、131、139、140条规定人民法院在行使审判权时应遵循公开审判、审判权独立、各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利、刑事诉讼中的分工负责、互相配合、互相制约等程序性原则。当然，我们也可以《宪法》第5条第1款即“法治国家”条款为据，推导出公权力行为所应遵循之最低限度的“正当程序”要求，如回避规则、听取意见规则，等等。
至于事实根据和法律根据要素，尽管《宪法》无明文之规定，但我们可以《宪法》第5条第1款规定的“法治国家”原则为依据，结合相关法律的规定，如《立法法》（2015年修正）第6条第1款有关“立法应当从实际出发”的规定、三大诉讼法有关“以事实为根据，以法律为准绳”的规定，[396]推论出我国宪法依然要求公权力的作出应具有事实根据和（或）法律根据才可能不与宪法相抵触。
【注释】
[1]在下文所引的Griswold v.Connecticut一案中，布莱克法官主笔的反对意见认为，“我和别人一样喜欢自己的隐私。但我仍然不得不承认，政府有权侵犯它，除非宪法明确规定禁止这种侵犯。”
[2]Griswold v.Connecticut，381 U.S.479[1965].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1115-1125页。
[3]参见张卓明：《法官能否推定未列举权利？——格里斯沃尔德诉康涅狄格州案述评》，《云南大学学报》（法学版）2008年第2期。有论者将原意主义和文本主义的解释方法视为未列举权利的“认定方法”，参见夏泽祥：《未列举权利的认定方法与判断标准》，《山东社会科学》2010年第7期。
[4]《日本国宪法》第13条：一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。该条款“最初被一般地理解为《宪法》第14条以下所列举的个别性人权的总称，而不能从中直接推导出具体的法性质的权利。”但随着社会环境和条件的变化，“基于尊重个人之原理的幸福追求权，就逐渐被解释为作为未被宪法所列举的新人权之根据的一般性且概括性的权利。”参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第104页。有些国家的宪法也载有类似于美国宪法第九修正案的“未列举基本权利条款”，如《俄罗斯联邦宪法》第55条第1款：“俄罗斯联邦宪法中所列举的基本权利与自由，不能被解释为否定或贬低人和公民的其他公认的权利与自由。”《大韩民国宪法》第37条第1款：“国民的自由和权利不得以宪法未列举为由而受忽视。”王广辉教授根据宪法未列举基本权利条款的语句表达方式，将其划分为直接式、包含式和综合式三种。参见王广辉：《论宪法未列举权利》，《法商研究》2007年第5期。
[5]林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。
[6]焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，《中国法学》2004年第3期。
[7]参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。相同主张还可参见严海良：《“国家尊重和保障人权”的规范意涵》，《法学杂志》2006年第4期。
[8]参见张占杰：《论中国语境下宪法未列举权利的保护路径》，《新疆大学学报》（哲学人文社会科学版）2014年第1期。
[9][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第69页。
[10]参见[美]David A.Strauss.The Living Constitution，Oxford University Press，2010.p.18.
[11]美国学者Paul Brest的见解，转引自张翔：《美国宪法解释理论中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期。
[12]参见刘国：《原旨主义方法的困境与出路》，《浙江社会科学》2009年第9期。
[13]刘松山：《人权入宪的背景、方案与文本解读》，《华东政法大学学报》2014年第5期。
[14]张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011年第1期。
[15]参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第148、150、151页；许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第98、100、104页。
[16]转引自刘松山：《人权入宪的背景、方案与文本解读》，《华东政法大学学报》2014年第5期。
[17]屠振宇：《未列举基本权利的认定方法》，《法学》2007年第9期。
[18]参见张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011年第1期。
[19]“必要条件推定”模式和“最佳理由推定”模式的具体内容及其优劣分析，参见[美]沃尔特·辛诺特-阿姆斯壮：《推定未列举宪法权利的两种方法》，余军译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第六辑），法律出版社2010年版，第216、219、223页以下。
[20]有学者认为，判断某种权利是否为宪法未列举基本权利，至少应遵循如下两项标准：一是社会大众是否产生了对这种利益的需求，以及基于这种需求而形成了要求加以承认与保护的愿望。二是人们所主张的权利是否为其他国家的宪法以及国际性的人权法律所确认。参见王广辉：《论宪法未列举权利》，《法商研究》2007年第5期。另可参见夏泽祥：《未列举权利的认定方法与判断标准》，《山东社会科学》2010年第7期。
[21]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第95、96页。
[22]其实，如果“侵犯”的结论能够成立，一般而言，涉案法规范就已构成违宪。因为，对于权限配置案件，违宪的消极构成要素即立法机关的职权、立法程序、立法性事实、立法目的等均可不予考虑。当然，如后文所述，比例原则在国家机关权限争议案件中亦不是没有适用之余地。
[23]Marbury v.Madison，5 U.S.（1 Cranch）137[1803].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第81-93页。
[24]The Propeller Genessee Chief v.Fitzhugh，12 Howard 443[1851].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第72-75页。
[25]由此也可看出立法性事实的变化还会导致宪法解释结论的“历时性差异”。
[26]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第458-465页。
[27]参见曹鸾骁：《对我国劳动争议仲裁制度的否定性评价——兼论〈劳动争议调解仲裁法〉违宪》，《理论界》2010年第1期。
[28]许崇德主编：《宪法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第272-273页。
[29]在美国联邦最高法院所判决的诸多涉及美国联邦国会与州立法机关立法权限争议的案件中，案件的核心问题即“系争法规范是否抵触宪法”主要取决于法院对制定法规范机关——联邦国会或州议会——的立法权限范围的理解和解释。易言之，此类案件涉及的主要是对“行为主体的权限要素”的审查，或者说，法院须审查联邦国会或州议会是否超越立法权限。如以下案件均是此类案件的典型代表：Gibbons v.Ogden，9 Wheaton 1[1824]；New York v.Miln，11 Peters 102[1837]；The Passenger Cases，7 Howard 283[1849]；Cooley v.Board of Wardens of the Port of Philadelphia，12 Howard 299[1851].本节所阐释的“法律保留和宪法保留”主要是对基本权利限制行为的宪法要求。另，本节内容曾以《论限制公民宪法基本权利的职权正当化事由——以法律保留、宪法保留的功能与规范基础为中心》为名，发表于《岭南学刊》2015年第4期。
[30][法]卢梭：《社会契约论》（修订第三版），何兆武译，商务印书馆2003年版，第4页。
[31]是否所有的宪法、法律权利都存在法意义上的限制或界限？对此，学界尚有分歧。林来梵教授认为：“只有与其他权利或其他主体的权利可能构成冲突的权利才具有界限。”“而对其行使并不需要伴随着某种法学意义上的行为的那些宪法权利，则自然不具有界限。例如，思想和良心的自由就是如此。”参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第98页。有论者则将公民基本权利划分为属于基本人权的基本权利和非基本人权的基本权利两个部分，前者（如生命权，人格尊严权，平等权，思想自由、良心自由、信仰自由、不受刑事法律的溯及既往追究权和诉权）具有绝对性，不容受到任何性质或形式的权力限制；后者则应受到内在和外在的制约。参见胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》，《法学评论》2005年第6期。
[32][美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第6页。
[33]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第418页。
[34]Gitlow v.New York，268 U.S.652[1925].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第200页。
[35]张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第374页。
[36][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第3页。
[37]美国联邦最高法院法官詹姆斯·艾尔德尔（James Iredell）在（Calder v.Bull，3 U.S.[3 Dall]，388）一案中曾言：“自然公正的理念不受固定标准的控制，就算是最能干和最纯洁的人在这个话题上也会出现分歧。”参见[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第32页。
[38]有关柏拉图哲学王统治思想的简要介绍，参见徐爱国、李桂林等：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第25-26页。
[39][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第71页。另可参见该书第98-99页对此更为详细的论证。
[40]我国台湾地区学者吴庚先生认为：“现代法治国家无论法律保留原则在宪法上有无明文规定，几无例外的加以遵循。”参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第54页。然涂四益先生则主张，法律优先原则与法律保留原则与法美英三国的法律制度完全不相吻合，因而并不具备普适性。参见涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——什么优先？而且保留？》，《甘肃行政学院学报》2008年第2期。美国学者斯图尔特在阐释美国行政法传统模式的基本组成要素时曾言：“行政机关决定的给予私人的制裁，必须得到立法机关授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则。”参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第6页。据笔者愚见，美国公法学理论和制度中虽不存在“法律保留”之名，但却存在“法律保留”之实，前引斯图尔特之语恰是“法律保留”的美国式表达。
[41][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。
[42]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第34-35页。
[43][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[44]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第183页。
[45]沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，《北方法学》2010年第3期。
[46]邓联繁、蒋清华：《论基本权利的宪法保留》，《湖南大学学报》（社会科学版）2009年第6期。
[47]涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——什么优先？而且保留？》，《甘肃行政学院学报》2008年第2期。
[48]孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。
[49]钱建华：《简论授权明确性原则——兼议我国〈立法法〉中授权立法规定之完善》，《甘肃政法学院学报》2005年第1期。德国学者平特纳亦有相似的表述：“法律保留即议会保留”。参见[德]G·平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第48页。
[50]参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。
[51]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第25-26页。
[52]转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第398页。
[53]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。另可参见如下文献：翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第178页；金承东：《论行政法律保留原则》，《浙江社会科学》2002年第1期；周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，《中南大学学报》（社会科学版）2004年第6期；蒋剑云：《论法律保留原则》，《行政法学研究》2005年第1期。
[54]下文将对“授权明确性原则”予以详述，故在此不论。
[55]邓毅：《德国法律保留原则论析》，《行政法学研究》2006年第1期。
[56]至于哪些事项属于“国会保留”范围，哪些事项属于“可授权”范围，并无一定之规。美国联邦最高法院大法官马歇尔曾言：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关……。究竟哪些重要事项必须完全由立法机关自己决定，哪些次要事项立法机关只作大体规定，授权执行的人补充细节，这个界限的划分没有完全精确的规定。”参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第292页。在德国及我国台湾地区有所谓“重要性理论”对此加以阐释和解决。台湾地区学者吴庚先生更是认为“重要性理论”乃国会保留之别称。参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第56页脚注22。至于“重要性理论”的简要介绍及评价可参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109-110页。就中国而言，根据《立法法》第9条规定，只有“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于国会保留或绝对保留的范围。对这一规定，学界颇有批评，可参见康敬奎：《〈立法法〉法律保留规则的缺失与完善》，《江海学刊》2012年第2期；刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年版，第191-192页。
[57]叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，《法学评论》2008年第4期。
[58]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第183页。
[59]刘连泰：《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于“法律保留”制度》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。相似主张亦可参见周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，《中南大学学报》（社会科学版）2004年第6期；邓毅：《德国法律保留原则论析》，《行政法学研究》2006年第1期。
[60]参见金承东：《论行政法律保留原则》，《浙江社会科学》2002年第1期。另可参见汪进元：《基本权利限制的合宪性基准》，《政法论丛》2010年第4期。
[61]叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，《法学评论》2008年第4期。
[62]孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。有论者认为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留“不过就同一素材而予以不同的形式而已，并无区分价值。现今德国多数学者及宪法法院均采行一般概念的法律保留原则。而举凡基本人权之限制及宪法上特别条款的法律保留，实可包含于一般概念的法律保留中。”参见吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，《政法论坛》2000年第4期。
[63]赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期。
[64]参见[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第17页以下。
[65]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第13-14页。
[66]转引自[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第91页。
[67]“北美殖民地的经历，告诉他们议会并不是保护者，相反，而是这些具有根本地位的权利的威胁。因此，他们把这些权利也置于议会之上，并借此把它们建构成基本权利，就这样，北美迈出了通向现代意义之宪法的决定性一步。”参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，法律出版社2010年版，第78-79页。
[68]美国学者考文教授阐述了美国宪法制度没有确立议会至上原则的两项制度层面上的原因：一是源于主权人民的成文宪法形式，二是司法审查制度。参见[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第93页。
[69]《美利坚合众国宪法》第6条第2款前段：本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；……。
[70]参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第43页。
[71][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第264页。
[72][美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，导论第1页。美国学者弗里德里希教授认为：“在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。”参见[美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页。愚以为，这种观念只存在于业已确立“宪法是保障人权限制政府权力且具有最高法效力的根本法”这一观念及制度的国家；而且，根据正文所述，并非所有西方国家甚至是发达国家在所有历史时期都接受弗里德里希教授所言之观念。
[73][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系：西欧拉丁美洲法律制度介绍》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第39页。
[74][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第18页。国内学者相类似的观点，参见林来梵：《“法律保留”的诱惑》，《法制日报》2007年6月17日第014版。
[75]沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，《北方法学》2010年第3期。
[76]我国台湾地区“司法院”大法官释字第443号解释，参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第13页。
[77]蒋清华：《基本权利宪法保留的规范与价值》，《政治与法律》2011年第3期。
[78]当然，如果从阶层化的法律保留原则角度进行阐释，“宪法保留”属于“实质意义上的法律保留原则”的第一层，而国会保留（即绝对的法律保留）和法律保留（即相对的法律保留）则分别属于该原则的第二、三层。如此，宪法保留就成为广义的法律保留的基本内涵之一了，将宪法保留与法律保留予以严格区别亦显得不再必要和重要。参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第15页。
[79]黎军：《保障公民基本权利之法律保留原则》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）2004年第1期。
[80]参见秦前红、叶海波：《论立法在人权保障中的地位——基于“法律保留”的视角》，《法学评论》2006年第2期。另可参见蒋剑云：《论法律保留原则》，《行政法学研究》2005年第1期；周佑勇主编：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第17页。但有论者认为，在我国的宪法语境下，法律保留（尤其是行为法而非职权法意义上的法律保留）不能从依法治国原则当中必然导出。参见孙展望：《法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究》，《政治与法律》2011年第7期。
[81]周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，《中南大学学报》（社会科学版）2004年第6期。另可参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第41页。
[82]参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第2页。持有相同主张的可参见曾祥华：《法律优先与法律保留》，《政治与法律》2005年第4期。
[83]参见金承东：《论行政法律保留原则》，《浙江社会科学》2002年第1期。另可参见涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——什么优先？而且保留？》，《甘肃行政学院学报》2008年第2期。
[84]事实上，即使是在我国台湾地区，地方自治法规亦可成为“限制地方自治团体居民之自由权利”的重要依据。参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第189页。在日本，根据日本最高法院大法庭在“奈良县贮水池条例案件”中的意见以及学理解释，地方公共团体所制定的条例亦是限制公民财产权的有效依据之一。参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第205-206页。
[85]合法行政的基本要求是：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。根据此基本要求，我们可以认为，我国的法律保留（行政法意义上的）处于“侵害保留”阶段，尚未演进到“重要事项保留”阶段。
[86]秦前红教授论述了法律保留应成为我国宪法原则的四项理由，参见秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
[87]参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第167页。
[88]沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，《北方法学》2010年第3期。
[89]参见邓联繁、蒋清华：《论基本权利的宪法保留》，《湖南大学学报》（社会科学版）2009年第6期。该文将基本权利宪法保留分为绝对保留与相对保留，前者是指宪法在文字上对某项基本权利予以绝对保障，立法机关不得剥夺或限制之；后者是指宪法对某项基本权利的限制范围、程序等事项设有具体、详细的（而非抽象、笼统的）规定，致使立法机关以及其他国家机关不能再对该项权利的行使施加更多限制，也可称为权利限制的保留。绝对保留的立宪例如《南斯拉夫联盟共和国宪法》（1992年）第21条：人的生命是不可侵害的。对由联盟法律规定的刑事案件，不得规定死刑。相对保留的立宪例如《危地马拉共和国政治宪法》（1985年）第18条第1款：下列情况不得处以死刑：1.罪行是推断出来的；2.妇女；3.超过六十岁；4.政治犯和与政治罪有关的普通犯；5.以不处死刑为条件而同意引渡的犯人。
[90]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第161页。
[91]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第372页。龚祥瑞先生也曾表达过议会或代表机关应受宪法拘束的观点：“即令当选的人或机关在形式上代表人民全体，实际上也只是代表人民多数，没有什么理由能说它有什么无限权力可以强制任何人和任何团体的服从。”参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》（第三版），法律出版社2012年版，第56页。
[92]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第436页。
[93]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第97页。
[94]季卫东：《合宪性审查制度的“两步走”思路》，《人大研究》2003年第7期。
[95]参见胡锦光：《论对法律的违宪审查》，《北方法学》2007年第2期；范忠信：《中国违宪审查与立法冲突解决机制》，《法律科学》2001年第6期。
[96]北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第9页。
[97]胡锦光：《论对法律的违宪审查》，《北方法学》2007年第2期。张友渔先生在20世纪80年代就指出，审查法律是否符合宪法的权力属于全国人民代表大会及其常委会。中国不实行司法审查制度。人民法院没有审查法律是否符合宪法的权力，在中国也没有专门审查法律是否违宪的宪法法院。参见张友渔：《关于中国的地方分权问题》，《中国法学》1985年第2期。
[98]美国学者奥尔特认为“法律可以让一个人成为自己案件的法官吗？”这个问题既可用来验证任何法律制度的程序公正性（因为这个问题强调了程序公正的最本质的特征），也可以用来验证某种制度是否保障法治。参见[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第7页。
[99]季卫东：《合宪性审查制度的“两步走”思路》，《人大研究》2003年第7期。
[100]《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》明确了国家安全机关和公安机关之间的历史联系：第六届全国人民代表大会第一次会议决定设立的国家安全机关，承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质。
[101]《刑事诉讼法》第106条：本法下列用语的含意是：（一）“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施；……。
[102][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第31页。
[103]根据伯阳先生的见解，确定性（即本书所言之明确性）是法律的实质合宪性要求之一。参见伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第89页以下。然如前文所论，“明确性”是对法规性文件所承载的效果意思表示的要求，亦即明确性是对法规范内容表达方面的要求。同时，尽管明确性并不针对公权力事实行为，但一般性和明确性并不仅适用于基本权利限制行为的合宪性审查，亦适用于权力配置行为的合宪性审查。只不过本节此处主要是以基本权利限制的合宪性审查为例对一般性和明确性两项宪法要求予以阐释。
[104]有学者认为，法律的明确性和普遍性（即一般性）仅是法律确定性的两项基本要求。参见雷振斌、汪全胜：《立法的明确性及其限度——基于规则与标准的经济分析》，《光华法学》（第六辑），法律出版社2012年版，第12页。但张建军博士认为明确性与确定性是两个不同的概念或范畴，在具体内涵、所针对的对象方面存在一定的差异。参见张建军：《刑法明确性原则概念辨析》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[105]参见张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第62页。
[106]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1964年版，第71页。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第134页。
[107]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58、60、69页。
[108][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。
[109]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58、59页。
[110]有论者认为，基本权利限制的形式合宪性考量因素在集中审查模式的德国适用的是法律保留原则和个案法律禁止原则。参见汪新胜：《基本权利限制的合宪性考量》，《西部法学评论》2010年第6期。也有论者将个案法律禁止视为法律保留原则的衍生要求或对法律保留的限制。参见汪进元：《基本权利限制的合宪性基准》，《政法论丛》2010年第4期；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期。
[111]相关文献众多，权可参阅朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版；林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第105页以下。
[112]形式合宪与实质合宪主要乃德国宪法理论中的说法，不过亦有其《基本法》上的依据。《德意志联邦共和国基本法》第93条第1款第（二）项规定：“在联邦法律或州法与本基本法在形式上和实体上是否一致，或州法与其他联邦法律是否一致方面发生意见分歧或怀疑时，经联邦政府、州政府、联邦议院三分之一议员的要求进行裁决。”我国有学者认为：“德国学者这些争论和分类显然是机械的，违宪的情况比较复杂，有时是难以截然划分为程序或实质违宪的。”参见肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第54页。
[113]有学者认为，英美法系中的“个案法律”被称为“褫夺公权的法案”（Bills of Attainder），其是指议会通过法律直接剥夺特定人群的人身自由与财产权。参见谢雄军、欧爱民：《个案法律之禁止原则及其适用方案》，《湖南社会科学》2011年第3期。
[114]赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期。
[115][法]卢梭：《社会契约论》（修订第三版），何兆武译，商务印书馆2003年版，第46-47页。
[116]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释[2018]1号）第二条第2款：行政诉讼法第十三条第二项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。
[117]陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第412页。
[118]参见谢雄军、欧爱民：《个案法律之禁止原则及其适用方案》，《湖南社会科学》2011年第3期。
[119]参见谢雄军、欧爱民：《个案法律之禁止原则及其适用方案》，《湖南社会科学》2011年第3期。
[120]参见谢雄军、欧爱民：《个案法律之禁止原则及其适用方案》，《湖南社会科学》2011年第3期。
[121]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第410-411页。
[122][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第197页。
[123]陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第410页。
[124]参见[德]G·平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第30页。
[125]沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第40页。
[126]参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第40页注释②。
[127]参见[德]G·平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第30页。另可参阅该书第116页上的如下表述：法律和行政法规也可用以规定具体事宜；如发生这种情况，一形式有效的行政法规规定一具体事宜，一般情况下也不属滥用，……。德国《基本法》第3条：法律面前人人平等。男女享有平等权利。任何人都不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和血统、信仰或宗教或政治观点而受歧视或优待。
[128]本部分内容曾以《论法律明确性原则：依据、标准和地位——基于违宪审查角度的解读》为名，发表于《贵州警官职业学院学报》2016年第5期。
[129]有关法律的规范作用的阐述，参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2004年版，第75页以下。
[130]张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第62页。
[131]在我国学者的论说中，有的论者将明确性原则列为违宪阻却事由之一，而有的论者却并未明示。前者可参阅如下文献：唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》，《西南大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期；高慧铭：《基本权利限制之限制》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期；张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。后者可参阅如下文献：汪新胜：《基本权利限制的合宪性考量》，《西部法学评论》2010年第6期；汪进元：《基本权利限制的合宪性基准》，《政法论丛》2010年第4期。
[132]唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》，《西南大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期。
[133]参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第176页。
[134]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第15页。
[135]转引自林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第33页。
[136]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第279页以下。
[137]对支撑刑法明确性原则的社会学、经济学和法学根基的具体分析，参见张建军：《刑法明确性原则：根基、标准及路径》，《兰州大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
[138]劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。另可参见付玉明、陈树斌：《刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用》，《法律科学》2013年第6期。
[139]张建军博士认为：“刑法的明确性原则的法律渊源可追溯至美国1914年的International Harvester Co.V.Kentucky案，在该案中，美国联邦最高法院以判例的方式首创了‘不明确即无效的理论’。”参见张建军：《刑法明确性原则：根基、标准及路径》，《兰州大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
[140]转引自刘艳红：《刑法明确性原则：形成、定位与实现》，《江海学刊》2009年第2期。
[141]参见[日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第136页。日本宪法学家芦部信喜教授即持肯定说，参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第176页。
[142]参见[日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
[143]日本《宪法》第31条：非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。
[144][日]大塚仁：《刑法概说：总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第64页。
[145]陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第41-42页。
[146]转引自祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第61页。
[147]我国台湾地区“宪法”第8条：人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理。
[148]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第113页。转引自张建军：《刑法明确性原则概念辨析》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[149][德]汉斯·梅因里希·耶赛克、托马列斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第169页。转引自付玉明、陈树斌：《刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用》，《法律科学》2013年第6期。
[150]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第192页。我国台湾地区陈慈阳、吴庚等学者亦认为明确性原则是法律保留原则的补充性要求。参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第4-5页。
[151]张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。
[152][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106页。
[153]参见城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第428页。转引自胡建淼、钱建华：《行政明确性原则初探》，《江海学刊》2004年第5期。
[154]许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第27页。
[155]陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。
[156]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第51页。
[157]有论者认为，基本人权原则是公法明确性原则组成部分之一的行政明确性原则的理论依据之一。参见胡建淼、钱建华：《行政明确性原则初探》，《江海学刊》2004年第5期。欧爱民教授亦将人权保障原则作为世界各国与地区之所以通过立宪或司宪确立法律明确性原则的四项原因之一，参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[158]参见张建军：《刑法明确性的判断标准》，《华东政法大学学报》2011年第1期。另可参见张建军：《刑法明确性原则：根基、标准及路径》，《兰州大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
[159]张建军：《刑法明确性原则概念辨析》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[160]参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[161]张建军：《刑法明确性的判断标准》，《华东政法大学学报》2011年第1期。相类似主张亦可参见蔡可尚、刘旭东：《论刑法明确性原则的相对性》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第7期。
[162]高仕银：《明确性原则——结合我国刑法文本的初步思考》，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2010年第2期。
[163]参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第229页。
[164]我国台湾地区学者苏永钦教授在探讨宪法基本权利对私法规范的效力时亦主张，虽然宪法基本权利对私法规范具有统摄效力，但在对私法规范进行合宪性审查时，应区别私法中的强制性规范和任意性规范，对二者采取不同的审查密度。参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第205页。
[165]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第192页。
[166][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第110页。
[167]《行政诉讼法》（2014年修正）第十三条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；还可参阅《行政复议法》（1999年）第八条第1款：不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。
[168]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第192-193页。
[169]参见高仕银：《罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。
[170]参见张建军：《刑法明确性的判断标准》，《华东政法大学学报》2011年第1期。
[171]陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第44页。
[172]张建军：《刑法明确性的判断标准》，《华东政法大学学报》2011年第1期。还可参见张建军：《刑法明确性原则：根基、标准及路径》，《兰州大学学报》（社会科学版）2011年第1期。另有论者认为，一般民众立场是“是可取的，因为法律是人们的行为规范，只有通常的人能够理解，才能以之作为自己的行动准则。”参见张红艳：《论刑法的明确性原则》，《河南省政法管理干部学院学报》1999年第1期。
[173]台湾地区“司法院大法官书记处”编辑：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（四），1993年6月出版，第79页。
[174][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
[175]高仕银：《罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。
[176]参见劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。
[177]台湾地区“司法院大法官”释字第432号解释文的内容参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第192页。
[178][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
[179]有关刑法明确性原则实现路径的探讨文献诸多，权可参阅陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期；高仕银：《罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期；劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期；张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期。
[180]高仕银：《罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。在关涉言论自由的违宪审查案例中，尽管美国联邦最高法院会以受审查法规因过于宽泛（即不符合明确性原则）为由确认该法规违宪无效（如Kunz v.New York，340 U.S.290，[1951]），但“鉴于过于宽泛标准直接关系到法律的有效性，因而联邦最高法院一般不轻易适用这项标准，只是把它作为最后手段。”参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第192页。
[181]祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第8页。
[182]张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期。该文还列举了我国刑法学界对“兜底条款”是否符合刑法明确性原则要求的三种相异的主张，即肯定论、否定论和折中论。
[183]张遂、雷建国：《罪刑法定的明确性与口袋条款的合宪性审查》，《哈尔滨学院学报》2008年第8期。据笔者理解，此处的“口袋条款”与“兜底条款”同义。
[184]付立庆：《论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入》，《法律科学》2013年第2期。
[185]参见张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑 基本权利总论），法律出版社2012年版，第14-15页。联邦德国《护照法》第7条第1款规定：“有以下情形，不得签发护照：a持有护照的申请人危害联邦德国的内部或外部的安全，或者联邦德国的特别重大的利益的。”联邦行政法院的解释方案是：“特别重大的利益”是指：“在‘重大性’上，与《护照法》第7条第1款a所列的另外两种情形（联邦德国内部的安全和外部的安全）相比，即使不是完全相同，也是差不多的情形。”
[186][英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1页。我国学者疏义红亦认为，“实践中，没有哪一部法律没有法律模糊。可以说，所有的法律都有法律模糊存在。”参见疏义红：《法律解释学实验教程——裁判解释原理与实验操作》，北京大学出版社2008年版，第29页。杨书文博士根据模糊论的基本原理，主张：“模糊性与明确性是刑法规范的两个基本属性，相互依存、缺一不可。”参见杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，《中国法学》2001年第3期。另有论者主张，刑法规范的明确性和模糊性均是刑法规范的属性，两者相辅相成、缺一不可；只不过前者为首要属性，后者为次要属性，两者应尽可能地加以协调。参见付玉明、陈树斌：《刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用》，《法律科学》2013年第6期。然而陈兴良教授则对前述观点提出了异议，参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。
[187][英]H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第123页。
[188][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第14页。
[189][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第82页。
[190][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[191]有关刑法的明确性是相对的明确性而非绝对的明确性的主张及其论证理由，可参见张建军：《论刑法明确性原则的相对性》，《南京大学法律评论》（2013年秋季卷），第223页以下；蔡可尚、刘旭东：《论刑法明确性原则的相对性》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第7期；付立庆：《论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入》，《法律科学》2013年第2期。法律的明确不仅具有正向价值，其可能带来的弊端亦不可忽视，因此法律的明确只是相对的明确，明确与模糊之间并不存在一条清晰的界线。有关法律明确可能带来的弊端，参见雷振斌、汪全胜：《立法的明确性及其限度——基于规则与标准的经济分析》，《光华法学》（第六辑），法律出版社2012年版，第14-15页。而张建军博士亦详细地分析、论证了刑法明确性原则的机能缺损及局限的十项表现形式，参见张建军：《反思刑法明确性原则的机能》，《政法论坛》2013年第1期。
[192][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第85页。
[193][德]G·平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第65页。
[194]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第192页。另可参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第43页。
[195]劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。
[196]雷振斌、汪全胜：《立法的明确性及其限度——基于规则与标准的经济分析》，《光华法学》（第六辑），法律出版社2012年版，第12页。
[197]本部分内容曾以《论授权明确性原则：要素与标准——基于违宪审查维度的思考》为名，发表于《理论界》2017年第3期。(https://www.daowen.com)
[198]有论者认为，“授权明确性条款的存在及其运用无疑使传统的只具行政法律保留意义的法律保留原则首次针对议会产生了一定的立法法律保留的意义。”参见邓毅：《德国法律保留原则论析》，《行政法学研究》2006年第1期。
[199]值得注意的是，法律明确性原则和授权明确性原则虽然相关，但二者具有不同的指向或内涵：前者是指法律规范本身的内容（常涉及权利和义务、职权与职责）须具体、明确；后者则指法律的授权（即授权法）应明确指出目的、范围、内容等要素，以为行政机关及其他被授权机关制定授权法规提供有效、明确的指引。但有些论者却混淆了这两项原则，出现了不该有的“指鹿为马”的错误。如欧爱民教授在阐述“法律明确性原则”时，却将德国《基本法》第80条第1款（规定授权明确性原则）及我国台湾地区“司法院大法官释字第313号解释”（正式承认授权明确性原则）作为该原则的示例，这显然是不妥当的。参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[200][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第31页。
[201]关于授权明确性原则的宪政基础或理论根据，学者们基于不同的角度作了“同中存异”的概括。有的将其概括为人民主权原则和法律保留原则，参见温明月：《授权明确性原则研究——从行政授权立法角度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年4月，第46-48页；有的将其概括为人民主权原则、法律保留原则和法的安定性原则，参见钱建华：《简论授权明确性原则——兼议我国〈立法法〉中授权立法规定之完善》，《甘肃政法学院学报》2005年第1期；有的则将其概括为权力分立原则、法律保留原则和法明确性原则，参见吕颖锋：《授权立法的授权明确性比较研究——以德国与我国台湾地区实践为视角》，《宿州学院学报》2014年第1期；而德国联邦宪法法院在1958年的紧急物价控制案中阐述了授权明确性原则的宪政基础：依法行政的原则、权力分立的原则和法治原则。参见刘兆兴等：《德国行政法与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第147页。
[202]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第347页。
[203]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第117页。
[204]参见吕颖锋：《授权立法的授权明确性比较研究——以德国与我国台湾地区实践为视角》，《宿州学院学报》2014年第1期。
[205]杨解君：《走向法治的缺失言说：法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第66页。
[206]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第33-34、40-41页。
[207]温明月：《授权明确性原则研究——从行政授权立法角度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年4月，第13页。
[208]转引自王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第307页。
[209][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第52页。
[210][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第53页。
[211][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第38页。
[212]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第308页。
[213]在法国，议会授权政府制定法令条例时，也“必须目的性明确，同时规定一个条例有效的期限，通常比授权的期间长。”参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第144页。
[214][印]M.P.赛夫：《德国行政法：普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第46页。
[215]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第337页。
[216]转引自翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第125页。
[217]参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第125页。
[218]吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第56页脚注25。吴庚先生亦主张：“授权明确与否不能仅就字面解释，而应就该项法律整体所表现之关联意义为判断。”参见该书第56页。另可参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第335-336页；[印]M.P.赛夫：《德国行政法：普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第41页。
[219]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第349页。
[220]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第37页。
[221]参见吕颖锋：《授权立法的授权明确性比较研究——以德国与我国台湾地区实践为视角》，《宿州学院学报》2014年第1期。
[222]钱建华：《简论授权明确性原则——兼议我国〈立法法〉中授权立法规定之完善》，《甘肃政法学院学报》2005年第1期。
[223]温明月：《授权明确性原则研究——从行政授权立法角度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年4月，第22页。
[224]城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第442页。转引自钱建华：《简论授权明确性原则——兼议我国〈立法法〉中授权立法规定之完善》，《甘肃政法学院学报》2005年第1期。
[225]温明月：《授权明确性原则研究——从行政授权立法角度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年4月，第23页。
[226]城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第437页。转引自钱建华：《简论授权明确性原则——兼议我国〈立法法〉中授权立法规定之完善》，《甘肃政法学院学报》2005年第1期。
[227]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第296页。
[228][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第42页。
[229]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第301页。
[230]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第125页。“可预见性”标准或公式的简要表述，可参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第335页。
[231]刘兆兴等：《德国行政法与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第147页。韩国宪法法院在审查韩国《药事法》第77条第1款中“第19条第4款”部分是否符合授权明确性原则时适用的亦是“可预见性”标准，坚持的也是“受众”（即该法调整对象——药师或药剂师）立场。参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第402-403页。
[232]参见吕颖锋：《授权立法的授权明确性比较研究——以德国与我国台湾地区实践为视角》，《宿州学院学报》2014年第1期。
[233]我国台湾地区“司法院大法官”释字第522号解释指出：“授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。”参见吕颖锋：《授权立法的授权明确性比较研究——以德国与我国台湾地区实践为视角》，《宿州学院学报》2014年第1期。
[234][印]M.P.赛夫：《德国行政法：普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第44页。
[235]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第347页。
[236][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第45-46页。
[237]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第299-300页。
[238]杨临宏：《立法法：原理与制度》，云南大学出版社2011年版，第120页。
[239]刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年版，第202页。
[240]万其刚：《立法理念与实践》，北京大学出版社2006年版，第134页。
[241]2015年修正后改为第12条第1款，并修改为：“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。”
[242]本节曾以《论紧急权力的合宪性控制》为名，发表于《太原师范学院学报》（社会科学版）2018年第4期。
[243]参见庄友刚：《风险社会理论研究述评》，《哲学动态》2005年第9期。
[244]转引自江必新：《紧急状态与行政法治》，《法学研究》2004年第2期。
[245][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第38页。
[246][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第450-451页。转引自范旭斌：《紧急状态下政府行政紧急权力的法律规制》，《学术界》2004年第6期。
[247]Clinton Rossiter.Constitutional Dcitatorship，Princeton University Press，1963，p.1.转引自戚建刚、杨小敏：《六国紧急状态法典之比较》，《社会科学》2006年第10期。
[248]紧急状态在世界各国的立法、理论中名称不尽相同，相类似的称谓有“紧急事件”“特别状态”“戒备状态”“危险事态”“非常状态”等。参见王晓君：《紧急状态与紧急状态立法》，《政治与法律》2003年第6期。根据我国《宪法》第62条第（十四）项、第67条第（十八）、（十九）、（二十）项、第89条第（十六）项的规定，我国宪法中的“紧急状态”并未包含“战争”在内。但有些国家的宪法所规定的“紧急状态”却包括“战争”在内，如《塞浦路斯共和国宪法》（1960年）第183条第1款规定：“如遇战争或其他威胁本共和国或其任何地区生存的公开危险，部长会议有权就此通过决议，宣布紧急状态。”再如《孟加拉人民共和国宪法》（1979年）第141条（甲）：（一）如果总统确信，孟加拉国或其任何地方的安全或经济生活受到外来战争或外来侵略或内部动乱威胁处于严重紧急状态时，总统得颁布紧急状态公告令。有鉴于此，本节所言之“紧急状态”是一个广义的概念，包括所有“对国家构成威胁的非同寻常的事由”。参见[美]克劳迪奥·格罗斯曼：《紧急状态：拉丁美洲与美国》，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第223页。但根据我国《突发事件应对法》（2007年）第69条之规定，该法第3条所称之“突发事件”并非“紧急状态”。
[249]《马来西亚联邦宪法》（1984年）第150条中规定：不得依据第五款而使议会权力扩大到涉及伊斯兰教法律和马来人习俗的任何事项，或涉及沙巴州或沙捞越州地方法规或习俗的任何事项；不得依据第六款而使同本宪法关于上述任何事项，或关于宗教、公民资格及语言的规定相抵触的任何规定生效。此款的规定为对议会立法的合宪性审查预留了一定的空间。
[250][美]克劳迪奥·格罗斯曼：《紧急状态：拉丁美洲与美国》，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第239页。
[251][美]克劳迪奥·格罗斯曼：《紧急状态：拉丁美洲与美国》，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第230页。
[252]中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第211页以下、第673页以下。
[253]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第426-427页。
[254]顾林生、刘静坤：《国外紧急状态立法的经验》，《法学》2004年第8期。
[255]Edward S.Corwin.Total War and the Constitution，Alfred A.Knopf，1947，p.172.转引自郭春明：《论紧急状态下的宪法效力》，《法学》2003年第8期。
[256][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
[257]参见Schenck v.United States，249 U.S.47[1919].Whitney v.California，274 U.S.357[1927].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第363、366页。
[258]Abrams v.United States，250 U.S.616[1919].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第364页。
[259]参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第60页。至于引文中所言之“上述各项原则”实指实质正当之法律程序原则的内容：犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级救济等。
[260]参见韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，《学习与探索》2005年第4期。
[261]有学者将我国宪法关于紧急状态规定存在的问题归结为如下三项：首先，宪法中规定的“紧急状态”的涵义尚不明确。其次，宪法中没有明确规定“克减”问题。最后，宪法没有建立不可克减的权利的保护制度。参见王祯军：《克减条款与我国紧急状态法制之完善》，《当代法学》2011年第1期。
[262]陈雄：《紧急状态下的自由与秩序》，《社会科学研究》2004年第6期。
[263]参见赵颖：《紧急状态下的权利保护与救济》，《行政与法》2004年第9期。
[264]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第102、103页。
[265][美]亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、詹姆斯·麦迪逊：《联邦党人文集》，张晓庆译，中国社会科学出版社2009年版，第111页。
[266]郭春明、郭兴之：《紧急状态下人权保障的比较研究——国内法和国际人权法的视角》，《比较法研究》2004年第2期。
[267]顾林生、刘静坤：《国外紧急状态立法的经验》，《法学》2004年第8期。主张紧急行政权法治化的文献还有：范旭斌：《紧急状态下政府行政紧急权力的法律规制》，《学术界》2004年第6期；莫纪宏：《紧急状态入宪的意义》，《法学家》2004年第4期；肖金明、张宇飞：《另一类法制：紧急状态法制》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。
[268]有学者建议我国今后制定的《紧急状态法》的立法价值取向应强调社会利益、国家利益优先，以最小牺牲避免更大损失，约束公民义务，强化政府管理职能，确保统一指挥。参见吕景胜：《〈紧急状态法〉立法研究》，《中国人民大学学报》2003年第5期。而范进学教授则主张：“无论何种条件下，宪法中的人权保障优先于公共利益的考量，……公共利益的增益决不能以剥夺人权或牺牲人权为代价。”参见范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》2005年第1期。我们可体会此种“保障基本权利”的良苦用心，但却不能予以赞同，因为其与紧急状态下人权克减的普遍实践相悖离。
[269][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第38页。
[270][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第104页。
[271]有关国家的《紧急状态法》的基本内容，可参见戚建刚、杨小敏：《六国紧急状态法典之比较》，《社会科学》2006年第10期。
[272]莫纪宏：《紧急状态入宪的意义》，《法学家》2004年第4期。
[273]Youngstown Sheet&Tube Co.v.Sawyer，343 U.S.579[1952].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第678-679页。
[274][美]克劳迪奥·格罗斯曼：《紧急状态：拉丁美洲与美国》，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第237页。
[275]The Prize Cases，67 U.S.（2 Black）635[1863].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第212页。
[276]Korematsu v.United States，232 U.S.214[1944].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第782、783页。
[277][美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第27页。
[278]参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。
[279]有论者对“公共利益”与“国家的利益”“社会的利益”“集体的利益”进行了比较性的分析，且认为后三者是“公共利益”的下位概念。参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。
[280]《宪法》第10条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
[281]胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。
[282][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版（2014年印），第89页。
[283][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
[284]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第297页。
[285]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第229-235、389页。
[286]德国学者的观点可参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第229-235页。中国学者的主张可参阅如下文献：胡建淼、邢益精：《公共利益概念透析》，《法学》2004年第10期；胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。以经济学中的“公共产品”“准公共产品”和“私人产品”理论为镜借，从利益客体角度分析“公共利益”的观点亦值得瞩目。参见何之慧：《公共利益的辨识标准：主体标准向客体标准的转变》，《江汉大学学报》（社会科学版）2013年第5期。
[287]德国学者认为，司法中的法益衡量首先应尽可能全面地了解所涉及的各种法益。参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第85页。
[288][德]Dieter Grimm.Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence，The University of Toronto Law Journal，Vol.57，No.2，Education，Administration，and Justice：Essays in Honour of Frank Iacobucci（Sping，2007），p.387.我国学者刘权博士在论证目的正当性审查所具有的价值等的基础上，主张比例原则的规范结构应当包括如下四个部分：目的正当性原则、适当性原则、最小损害性原则和狭义比例原则。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。
[289]陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第229页。
[290]有关“立法根据”问题，权可参阅饶龙飞：《立法根据论——兼评梁慧星先生的“立法权源观”》，《井冈山学院学报》（哲学社会科学）2008年第1期。
[291]有论者认为，“立法目的还可以从法律以外的来源找到，如法律起草机关的说明或报告、立法背景资料、部长在人大常委会或议会上的发言、法律委员会的审查报告、法制工作委员会的报告等。”参见蒋惠岭：《目的解释法的理论及适用（下）》，《法律适用》2002年第8期。
[292]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。
[293]Roe v.Wade，410 U.S.113[1973].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1153页以下。
[294]《刑法》第301条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。
[295]参见欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》，《法商研究》2011年第1期。有论者尽管承认“维护婚姻家庭制度”的必要性，但其认为“聚众淫乱罪”的设立违反了人民主权原则、人权保障原则和平等原则，故此，《刑法》第301条违宪。参见杨春磊：《聚众淫乱罪的违宪性分析——兼与欧爱民教授商榷》，《湖北警官学院学报》2013年第2期。
[296]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第227页。
[297]蒋惠岭：《目的解释法的理论及适用（下）》，《法律适用》2002年第8期。
[298]参见谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第327、568页。
[299][美]Kevin C.Walsh.Partial Unconstitutionality，New York University Law Review，Vol.85.2010.p.739.
[300]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第87页。
[301]韩国《道路交通法》第50条第2款规定：因车辆交通出现伤亡或物体损害（以下称交通事故）时驾驶该车辆的司机等应立即向现场的警察公权力员申告，警察公权力员不在现场时向附近的警察官署（警察支厅、派出所、派出机关等）申告事故场所、伤亡者情况、损害物的损害程度及其所采取的措施情况等。第111条第3款规定：根据第50条第2款的规定对没有履行申告义务者处以20万元以下罚金或拘役刑。
[302]参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第105、106页。
[303]王景斌先生认为，公共利益具有整体性、抽象性、相对性和历史性四项特征。参见王景斌：《论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析》，《法制与社会发展》2005年第1期。
[304]张千帆：《“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，《法学评论》2005年第1期。
[305]参见黄希庭：《心理学导论》，人民教育出版社1991年版，第188-189页。
[306]姜昕：《公法上比例原则研究》，吉林大学博士学位论文，2005年6月，第189页。绝对公益指经一般公认，并与大众之个别政策无关之一种共同价值，诸如国民健康即是；相对公益是指因特殊经济、社会政策与目的而衍生之共同价值，立法者将之纳入重要的公益范畴，以为法律保护的对象，如使手工艺业拥有一定的生产能力，及确保其对经济成长之贡献，即为一种相对公益。参见该文第189页。
[307]Roe v.Wade，410 U.S.113[1973].中文译文参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版·下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1153页以下。
[308]陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第230-231页。
[309][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第3页。
[310]王景斌：《论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析》，《法制与社会发展》2005年第1期。
[311]参见姚佐莲：《公用征收中的公共利益标准——美国判例的发展演变》，《环球法律评论》2006年第1期。
[312][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第13页。
[313]杨寅：《公共利益的程序主义考量》，《法学》2004年第10期。
[314]黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，《法学》2004年第10期。
[315]参见[德]Dieter Grimm.Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence，The University of Toronto Law Journal，Vol.57，No.2，Education，Administration，and Justice：Essays in Honour of Frank Iacobucci（ Sping，2007），p.387.
[316]我国有论者认为，“由于比例原则在规范结构上并不直接包括目的正当性原则，从而直接导致很多目的不正当的限制公民权利的公权力行为得不到有效规范。”然而该论者却未提供可佐证此种判断的相应事实。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。
[317]朱福惠主编：《宪法实施专题研究》，厦门大学出版社2017年版，第275页。
[318]法国行政法院用“利益衡量”方式来判断公用征收行为是否符合公用目的（公共利益的同义语）的方法值得瞩目。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第373页。
[319]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第390-393页。
[320]与此相关的中国事案分析，权可参阅杜筠翊：《结社自由限制合宪性审查标准之适用——经验与价值维度下的比例原则》，《理论界》2012年第9期。
[321]一般而言，比例原则主要是用以正当化限制公民宪法基本权利的行为。然在国家权力的配置中，比例原则亦有适用之空间。参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，《法商研究》2004年第6期；王书成：《论比例原则中的利益衡量》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。另，本部分内容曾以《比例原则的中国宪法规范依据》为名，发表于《山东科技大学学报》（社会科学版）2016年第4期。
[322]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。
[323][以色列]摩西·科恩-埃利亚、易多波·拉特：《比例原则与正当理由文化》，刘权译，《南京大学法律评论》（2012年秋季卷），第35-36、36-37页。陈运生博士认为：“在基本权利的保障方面，德式与美式的适用标准（即德国比例原则适用的‘三层密度’和美国的‘三重基准’，引者注），侧重点有所不同。其中，德国法更强调立法事实的判断与预测，而美国法则着重于手段与目的之关联程度的判断。”“然而，毋庸置疑的是，尽管在诠释与焦点上有所不同，德国与美国的适用标准，实际上还是相通的。”参见陈运生：《论比例原则在基本权利保障中的适用》，《广州大学学报》（社会科学版）2011年第5期。
[324][德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第550页。我国学者在探讨紧急状态下基本权利的保护时亦不约而同地提出紧急权力须受比例原则的规制。相关文献权可参见周佑勇：《紧急状态下的人权限制与保障》，《法学杂志》2004年第4期；黄学贤、郭殊：《试论紧急状态下公民基本权利之保障》，《当代法学》2004年第4期；韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，《学习与探索》2005年第4期。
[325]刘丽：《解析〈欧洲人权公约〉的权利克减条款》，《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
[326]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第219页。
[327]韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第350页。
[328]参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。
[329]参见许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期。
[330][日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。
[331]David M.Beatty.The Ultimate Rule of Law.New York：Oxford University Press，2004.p.163.转引自刘权：《论比例原则的规范逻辑》，《广东行政学院学报》2014年第2期。
[332]王名扬、冯俊波：《论比例原则》，《时代法学》2005年第4期。相类似主张尚可参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，《法商研究》2004年第6期；张慧平：《比例原则与权力之治》，《华东理工大学学报》（社会科学版）2007年第1期。
[333]许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期。
[334]陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第416、417页。可以说，只要是探讨比例原则的文献，基本上均会或详或略地阐释比例原则的三项基本要求。不过，亦有论者指出比例原则具有以下四项内涵：符合宪法、有效性、必要性原则、狭义上的比例原则。参见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期。
[335]参见[以色列]摩西·科恩-埃利亚、易多波·拉特：《比例原则与正当理由文化》，刘权译，《南京大学法律评论》（2012年秋季卷），第38页。
[336]参见刘权：《论比例原则的规范逻辑》，《广东行政学院学报》2014年第2期。门中敬博士认为将比例原则升格为宪法原则，既符合规范宪法的发展要求，也符合宪法意义上的宽容理念的内在要求。参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[337]参见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期。
[338]黄海华：《我国台湾地区的比例原则研究》，《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。
[339]范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期。我国学者也提出了将比例原则引入刑法理论、刑事诉讼强制措施等领域的学术主张，参见姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，《法律科学》2013年第1期；金石：《刑事诉讼强制措施的适用应遵守比例原则——兼论相关检察监督》，《西南政法大学学报》2006年第4期。
[340]参见韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第53-54页；杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（第1卷），中国人事出版社2001年版，第98页。
[341]参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第50页以下；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第32页以下。
[342]参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第58页。
[343]截至2015年1月19日，通过检索，中国知网收录的以“比例原则”为“题名”的博士论文有3篇，硕士论文48篇，期刊、会议、报纸文章323篇；以“比例原则”为“关键词”进行全库检索，相关文献达到3425篇。相关的专著亦有不少，诸如韩秀丽：《论WTO法中的比例原则》，厦门大学出版社2007年版；姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2008年版；许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版；蒋红珍：《论比例原则：政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版。
[344]比例原则的适用技术与适用中的难题及其破解，学界已有相关的著述，本研究不再重复。权可参阅如下文献：（1）王书成：《比例原则之规范难题及其应对》，《当代法学》2007年第6期；（2）周琼瑛：《宪政视野中的比例原则——从美国违宪审查判例中寻求衡平的正义》，《湖南科技学院学报》2006年第4期；（3）陈运生：《论比例原则在基本权利保障中的适用》，《广州大学学报》（社会科学版）2011年第5期；（4）[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期；（5）蒋红珍、王茜：《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》，《政法论坛》2009年第1期。
[345]胡锦光主编：《中国十大宪政事例研究》，中国人民大学出版社2009年版，第130页。
[346]周佑勇：《紧急状态下的人权限制与保障》，《法学杂志》2004年第4期。相同观点亦可参见周琼瑛：《宪政视野中的比例原则——从美国违宪审查判例中寻求衡平的正义》，《湖南科技学院学报》2006年第4期。
[347]姜昕：《公法上比例原则研究》，吉林大学博士学位论文，2005年6月，第166页。韩大元教授亦持相类似主张，参见韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，《学习与探索》2005年第4期。
[348]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[349]参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期。
[350]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[351]德国学者阿列克西认为比例原则表达了最优化的理念，参见[德]Robert Alexy.Balancing，Constitutional review，and Representation，Oxford University Press and New York University School of Law 2005，I·CON，Volume 3，Number 4，2005，p.572.
[352]参见刘权：《论比例原则的规范逻辑》，《广东行政学院学报》2014年第2期。
[353]参见[德]Dieter Grimm.Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence，The University of Toronto Law Journal，Vol.57，No.2，Education，Administration，and Justice：Essays in Honour of Frank Iacobucci（ Sping，2007），p.385-386.另可参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。德国《基本法》第20条第1、3款：“德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家。”“立法权应服从宪法秩序，行政和司法权受法律和正义的制约。”第19条第2款：“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。”
[354]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期；许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期。德国《基本法》第3条第1款：“法律面前人人平等。”第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。”
[355]参见许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期；祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第33页。《日本国宪法》第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”“台湾宪法”第23条：以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
[356]有关美国宪法解释中的“历史解释说”和“共时解释说”，参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第517页以下。
[357]参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。
[358]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第113页。
[359]参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第27页以下。
[360]参见乔晓阳：《关于这次修宪的背景、过程、原则、内容及意义》，《中国法学》1999年第2期。
[361]参见董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第133页。另可参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第871页。
[362]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。另可参见姜昕：《比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角》，《河北法学》2008年第7期。
[363]这些条款的意义解释，可参阅全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第113页以下；许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第28页以下。
[364]对我国宪法平等权规定的规范结构的分析，可参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第109页以下。
[365]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[366]转引自祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第129页。
[367]参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第276页以下。
[368]转引自祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第129-130页。
[369]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[370]参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第150页。
[371]参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第99页以下。另可参见许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第315页。
[372]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第114页以下。另可参见刘茂林：《中国宪法导论》（第二版），北京大学出版社2009年版，第272页以下。
[373]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第116页。
[374]即便是主张我国宪法平等原则仅指“法律适用上的平等”的学者也认为“法律面前平等既包括机会的平等，也包括实质的平等”。参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第102页。另可参见许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第315页。
[375]门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[376]翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期。
[377]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[378]我国有学者认为，“因为全国人大常委会享有宪法解释权，对宪法的不同理解应以它的解释为准，它制定的法律就是对宪法的阐释。”参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》（第二版），中国法制出版社2004年版，第213页。如此阐释可成立，则基于全国人大享有修宪权的宪法规定及事实上的制宪机关地位，全国人大制定的法律更有资格成为宪法解释的一种形式。
[379]参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第36、38页。另可参见吴高盛主编：《〈立法法〉条文释义》，人民法院出版社2000年版，第13页。2015年《立法法》修正后原第6条改为第6条第1款，其内容亦有略微的变化：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”但这种变化并不影响这些解释的可借鉴性。
[380]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第110页。
[381]《宪法》第51条是“宪法权利的总但书”的说法来源于马岭：《宗教自由之但书》，《云南大学学报》（法学版）2009年第2期。
[382]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[383]翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期。
[384]门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[385]《大韩民国宪法》（1987年）第37条第（二）项规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。即使在法律限制的情况下，仍不得损害自由和权利的基本内容。”《西班牙宪法》（1978年）第53条第1款规定：“本章第二节所承认的自由和权利均与公共权力有关。仅据法律，且在任何情况下都尊重其本质内容，才可以调整上述权利和自由的行使，这些权利和自由是受第一百六十一条第一款第一段的保护。”
[386]《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定：“联邦法律只能在为捍卫宪法制度的基本原则、道德以及其他人的健康、权利和合法利益，保障国防和国家安全所必需的限度内，限制人和公民的权利与自由。”
[387]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第100页。另可参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第284页以下。
[388]参见王书成：《论比例原则中的利益衡量》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[389]参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期。
[390]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[391]林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第237页。
[392]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第151、152页。
[393]参见焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，《中国法学》2004年第3期。另可参见秦强：《“国家尊重和保障人权”条款的逻辑解释》，《广州大学学报》（社会科学版）2011年第11期。
[394]参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。
[395]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期。
[396]《民事诉讼法》第7条：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《刑事诉讼法》第6条：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。《行政诉讼法》第5条：人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。