目的与手段要素:是否合乎比例

五、目的与手段要素:是否合乎比例

如前所论,维护和增进公共利益是阻却限制公民宪法基本权利违宪的一项重要目的性事由。然在违宪审查中,此种事由很容易被找到。根据教育教师〔2015〕5号通知,教育部制定、出台《规定》的目的在于“为进一步加强中小学师德师风建设,规范中小学校办学行为,大力推进素质教育,切实减轻学生学业负担,坚决纠正人民群众反映强烈的教育行风问题。”很显然,无论是加强师德师风建设、推进素质教育,还是减轻学生学业负担、纠正教育行风问题,都是极为重要的关涉受教育者切身利益以及我国整体教育质量的“公共利益”。并且,有偿补课禁令所要达到的不仅有“进一步加强师德师风建设”“大力推进素质教育”的积极目的,而且内含了“切实减轻学生学业负担”“坚决纠正人民群众反映强烈的教育行风问题”这样的消极目的。

同时,上述消极目的尚有相应的立法性事实予以支撑。如据教育部教师工作司负责人的介绍,近年来,有偿补课问题日益突出,人民群众反映强烈,连续六年高居信访首位。[30]至于有偿补课是否加重了学生的学业负担,亦有相关的证据予以证实。有些受访的家长言道:“我们家长也不想补课,花那么多钱,孩子也累,但没办法,别人都开小灶,你不补就落后。”[31]

因此,在目的正当的基础上,我们须着重考虑的是比例原则要求下的手段与目的之间的关系,也就是说,有偿补课禁令是否能达成上述目的、是否是达成上述目的的对在职教师所享有的宪法基本权利而言是侵害最小的、其可能侵害的在职教师宪法基本权利所代表的价值与上述公共利益所代表的价值之间是否处于“平衡”状态。当然,如果有偿补课禁令无法通过第一项即“适当性”审查,则其后的“必要性”“法益相称性”审查则无需进行。

根据“适当性”之要求,有偿补课禁令应有助于达到上述积极和消极目的。然就事实而言,有偿补课禁令很难通过“适当性”审查。[32]理由如下:第一,从产生有偿补课的根本原因来看,有偿补课禁令难以达到其预期的效果。有学者认为,“产生有偿补课这颗恶果的土壤就是应试教育。”[33]“在升学率仍是学校命脉、分数仍是升学的硬杠杆下,家长的需求、校方的默许都使得有偿补课难以根除。”[34]对于国人而言,中国基础教育(无论是义务教育还是高中教育)是应试教育业已成为一项教育常识和生活常识,无须再用事实去加以证明。在应试教育下,在教育资源分配不均的“助力”下,基于任课教师与家长、学生之间的熟识度和信任度,家长及受教育者选择有偿补课(尤其是任课教师的有偿补课)尽管是无奈之举,但却具有必然性。教育市场中“买方”需求的强烈度决定了有偿补课禁令的有效性及其程度。毋庸赘言,“买方”的消失将使有偿补课“无疾而终”。

第二,教师待遇偏低是有偿补课禁令失效的又一诱因。“买方”是否存在也许是教育部门所无法决定的,但“卖方”即在职教师却是其能够掌控的。通过全面而严格的禁令,是否能使广大在职教师不能、不愿、不敢进入有偿补课的教育市场呢?

首先,基于现实的经济压力和生活压力,我们不能期望广大在职教师继续维持那种“清贫而高尚”的道德形象。同时,这种期望也是不公正且是非人道的。因为,没有任何一个人(包括国家在内)有权要求他人只能奉献,而不能索取。(https://www.daowen.com)

其次,在职教师的待遇应该使其过上体面而有尊严的生活,使绝大多数在职教师能够抵御住有偿补课所带来的“高回报”的诱惑。如果待遇偏低,就有可能促使大量在职教师非基于贪财之动机而从事有偿补课。然为学者所肯定的事实是,教师收入不高是导致有偿补课难禁的原因之一。如21世纪教育研究院副院长熊丙奇和教育部基础教育改革与发展研究所研究员吴遵民均认为有偿补课与教师收入不高或教师待遇偏低存在关联。[35]

最后,教师收入应达到何种标准才能使在职教师及其家人过上体面而有尊严的生活呢?其实,我国《教师法》和《义务教育法》对教师待遇已作了明确规定。如果政府能真正落实法律所规定的“不低于当地公务员的平均工资水平”的教师待遇标准,那么有偿补课禁令才“师出有名”,也才能使在职教师信服,也才能为有偿补课市场中“卖方”的控制和消除奠定物质基础。

但是,上述的分析是在秉持美国式的严格审查基准或德国式的强力审查密度下所作出的。然由于有偿补课禁令涉嫌侵犯的是财产权、劳动权之类的经济、社会权利,即使涉嫌平等权,也并未涉及种族、国籍、性别等嫌疑归类,因此,在审查标准的选择上,参考美国的宪法判例和德国的做法,在手段和目的审查方面,应选择宽松的审查基准如美国式的合理审查基准或德国式的明显性审查密度。

此外,德国联邦宪法法院于1958年的“药店案”中针对限制职业自由的审查密度所发展出的“三阶理论”亦为我们分析、确定有偿补课禁令的审查基准提供了有益的启示。在该案中,联邦宪法法院首先将《德国基本法》第12条规定的职业自由分为“职业选择自由”和“职业执行自由”,并且认为立法者在每一阶段职业行为的权限范围是不同的,即职业选择是自由的,而职业的执行是可以加以规范的。同时,其还基于“规范制定者向基本人权领域逼近时,他必须将基本人权在社会秩序上的意义作出规范的出发点”的原则,将职业选择自由的限制进一步区分为职业选择的主观许可要件限制和职业选择的客观许可要件限制。[36]因此,对职业自由限制的审查应该按照职业执行自由的限制、主观许可要件的限制和客观许可要件的限制分别确定强弱不同的审查密度。其中,就职业执行自由的限制而言,其适用明显性审查密度,即“职业自由限制的合宪性控制只限制在防御规范措施明显违宪,即对职业执行过度地课以负担内。”在适当性审查方面,根据明显性审查的要求,限制职业执行自由的措施,只要与“公共利益”有“合乎本质与合理的衡量”即为足够。

从职业自由限制的角度观察,[37]有偿补课禁令所针对的既不是“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”等主观许可要件,也不是“个人对该要件之成就完全没有影响力的”客观许可要件,而是纯粹的职业执行规则,因此,根据德国式的“三阶理论”,我们所能选择的就是明显性审查密度。而按照此种审查标准来考量有偿补课禁令的合宪性,我们只能得出有偿补课禁令并无“违宪”之虞的结论。

由此,基于有偿补课禁令的贯彻实施一定程度上有助于实现“减轻学生学业负担、纠正群众反映强烈的教育行风问题”等消极目的和“促进素质教育、加强师德师风建设”等积极目的,有偿补课禁令在奉行宽松的审查标准之下能够通过比例原则的审查,并不违宪。