侵犯“宪法所保护的利益”要素：是否侵犯在职教师的宪法基本权利
根据前面的分析，如我们以在职教师的身份质疑有偿补课禁令的合宪性或主张其违宪时，我们首先必须证明该禁令具有“侵犯在职教师受宪法所保护的利益”的法效果。如站在违宪审查机关的角度，我们必须明确有偿补课禁令侵犯的在职教师的利益是否受“我国宪法”保护，侵犯其何种宪法利益，此种禁令是否构成“侵犯”即该禁令是否使在职教师所享有的宪法基本权利所保护的行为增加难度或不能实现。[5]
首先，在我国宪法未明文禁止在职教师从事有偿补课的前提下，我们假定有偿补课行为是处于宪法基本权利的保障范围之内的。其次，无论是教育部的《规定》《办法》还是部分省《义务教育条例》的有关规定，都在不同程度上——禁止范围有宽有窄、禁止行为形式不一——增加了在职教师从事有偿补课的难度或者说完全不能实现。最后，关键的问题是，有偿补课禁令到底侵犯了在职教师何种宪法利益呢？对这一问题的回答不仅关涉主张违宪一方是否能完成其证明任务，还关涉违宪审查机关在随后的合宪性审查中应该采取何种审查基准（是严格、宽松抑或中度）。
笔者认为，有偿补课禁令涉嫌侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权。之所以作出这样的判断，主要理由如下：第一，根据我国《宪法》第13条第1、2款规定，公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。一般而言，财产权是权利主体“所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利”。[6]对于上引我国宪法中有关财产权保障的规定，无论是从制度性保障角度还是从个人权利保障角度进行理解，[7]取得财产的权利均是财产权题中应有之义。如我们将宪法上的“私有财产不受侵犯”条款理解为是保障作为人权的财产权，且基于财产权保护应贯穿于财产权的取得、变更和消灭的全过程，[8]因此保护财产权必然包含着保护“取得财产的权利”。而即使按照“制度性保障说”的观点，“在财产权的不可侵犯性已被否定的现代，财产权保障的主要含义，就可理解为即在于将取得和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障的层面。”[9]
而“有偿补课”的“有偿”已经决定了在职教师从事补课行为的主要目的，就在于获得学生家长所支付的报酬或者各种培训机构所支付的薪金。可见，禁止有偿补课就意味着在职教师获得其所在学校所支付的薪水之外的报酬的一条重要途径被公权力机关切断了。易言之，在职教师取得财产的权利受到“干预”。
第二，我国《宪法》第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。而据权威释义，劳动的权利是指有劳动能力的公民有权从社会获得有保障的工作，并且享有按其劳动的数量和质量取得劳动报酬和其他劳动所得的权利。[10]虽然在职教师已经拥有一份教师工作，实现了其劳动的主观可能性和资格，但这并不能否定其有从事其他劳动并取得相应报酬的资格。如我国《律师法》（2012年修正）第12条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。”高校法学教师在已经拥有一份工作的前提下，还可依法从事兼职律师工作，这足以说明有偿补课禁令需要有更为强有力的理由来对其涉嫌侵犯在职教师劳动权进行正当化。
第三，《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条款与第33条第4款、第5条第4款、第4条第1款、第48条第1、2款、第34条、第36条第2款“共同构成了我国现行宪法有关平等权规定的一个完整的规范系统”。[11]平等原则并不禁止立法归类，其禁止的仅仅是“恣意”的、不合理的归类。根据美国学者塔思曼和坦布鲁克两位教授的见解，合理的（立法）归类“就是包括所有处境类似的人，而不包括处境不同的人”。而无论是“过少包含”还是“过多包含”都是有违平等原则的嫌疑归类：前者是指相对于法律目的（如取消公共危害）而言，所有被包括在归类之类的人都带有危害，但其他也带有危害的人却未被包括在归类之内；而后者乃是指相对于法律目的而言，被包括在归类之内的人包含了不具有危害特征的无辜的旁观者。[12]
根据教育部《办法》第2条规定，有偿补课禁令所针对的在职教师包括幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、中等职业学校、少年宫以及地方教研室、电化教育等机构的教师和民办学校教师。[13]从有偿补课现状、幼儿园、少年宫教师的服务对象和执业范围、教育常识以及相关制度规定来看，幼儿园、少年宫教师从事有偿补课（主要为文化课）是基本不存在的。[14]将幼儿园、少年宫教师囊括在有偿补课禁令范围之内着实有“过多包含”之嫌。
既然有偿补课禁令有侵犯在职教师享有的宪法所规定的财产权、劳动权和平等权之嫌疑，那么，教育部和部分省级人大常委会就得从消极构成要素层面证明有偿补课禁令合理而不违宪。