余论:违宪构成的两种模式

三、余论:违宪构成的两种模式

论述至此,我们可对解释“抵触宪法”之理论模式的违宪构成作如下总结:违宪构成作为一种指导宪法判断的理论模式,其建构必须考虑到违宪主体的多元和违宪行为的多样,如此才能达到为所有公权力行为的宪法判断提供理论指导的目标。综合前章和本章的讨论结论,我们发现,对国家机关等公权力组织实施的公权力行为(以下简称“组织公权力行为”)与国家工作人员等公权力个体实施的公权力行为(以下简称“个体公权力行为”)进行宪法判断时需要考量不同的要素,适用不同的违宪构成模式。

就组织公权力行为而言,其中的组织公权力法律行为的违宪构成要素可划分为积极构成要素和消极构成要素,前者主要指侵犯“保护客体”即侵犯“宪法所保护的利益”要素;后者则包括了行为主体的权限即职权(职责)要素、行为内容要素、行为程序要素、行为目的和手段要素、行为事实与(或)法律根据要素、行为情境要素六项要素,各要素的相应宪法要求(对立法行为来说)可表述为:法律保留和宪法保留、一般性和明确性、宪定立法程序、公共利益和比例原则、立法性事实、紧急状态等。

组织公权力事实行为的宪法判断依然可从积极构成要素和消极构成要素两个层次进行,只不过与组织公权力法律行为不同的是,其消极构成要素中由于缺失内容要素,故此对组织公权力事实行为来说,就不存在意思表示明确性的宪法要求。此外须注意的是,尽管违宪构成要素相同,但不同组织公权力行为的宪法要求却并不一致。

就个体公权力行为而言,行为主体的宪法责任能力要素、主观过错要素、行为等客观方面要素乃至客体要素,均是其构成违宪所必须具备的要素。在这一点上,个体公权力行为的宪法判断与组织公权力行为的宪法判断是不相同的,因为对后者来说,其构成违宪只需具备积极构成要素与缺失消极构成要素之一(或违背消极构成要素之一的宪法要求)即可。

所以,违宪构成存在两种分别适用于不同公权力行为宪法判断的模式:一是传统的、借鉴犯罪构成所形成的、适用于个体公权力行为宪法判断的违宪构成;[98]二是本章所论证的、包含积极构成要素与消极构成要素、适用于组织公权力行为宪法判断的“双层式”违宪构成。

【注释】

[1]本章缩写版参见《“双层式”违宪构成论——以立法行为的合宪性审查为中心》,《西部法学评论》2017年第1期。

[2][法]卢梭:《社会契约论》(修订第三版),何兆武译,商务印书馆2003年版,修订第三版前言第6页。

[3]莫纪宏主编:《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版,第47页。

[4]转引自胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第198页。

[5]张千帆:《法国与德国宪政》,法律出版社2011年版,第38页。

[6][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第291页以下。

[7]参见杨立新主编:《侵权行为法》,复旦大学出版社2005年版,第94页。

[8]如前所论,我国法理学通说认为犯罪、民事侵权、违宪等均为“违法”的种类,故此将违法的评价对象限定为“公权力行为”是为了说明问题的需要,不代表不存在违法的“私行为”。

[9]张文显主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年版,第121、123页。

[10]刘凯湘:《民法总论》(第三版),北京大学出版社2011年版,第261-262页。

[11]参见许中缘、屈茂辉:《民法总则原理》,中国人民大学出版社2012年版,第318-319页。有关民法上法律行为和事实行为区分的略有不同的表述,参见汪渊智:《论民法上的事实行为》,《山西大学学报》(哲学社会科学版)2003年第3期。我国有法理学者在对法律行为进行阐释时,亦持有与民法学者相同的观点,即将法律行为与事实行为相区分。参见孙笑侠主编:《法理学》(第三版),中国政法大学出版社2008年版,第107页以下。

[12]有民法学者认为,法律行为是指非权力性行为,具有民事性质,能产生民事法律后果的行为。权力行为,即行政与司法行为,此处仅指依法发生民事法律后果的行政权力主体实施的行政管理行为,或者执行行政命令的行为以及司法权力主体审理裁判行为。参见许中缘、屈茂辉:《民法总则原理》,中国人民大学出版社2012年版,第308页。按照这种观点的表述,法律行为只存在于私法领域,不能适用于公法行为。笔者认为,此种观点也许置于特定的民法语境下是可以成立的,但却是一种囿于“部门法”的偏见。在公权力行为中依然存在法律行为和事实行为的划分,并且此种划分不能说完全没有意义。如正文所论,至少在违法判断方面,公权力法律行为和公权力事实行为的违法判断并不是完全一致的。

[13]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第153页。有行政法学者认为,不必将行政事实行为和行政法律行为对立起来进行研究。因为事实行为与法律行为本来就难以作出界限分明的区分。参见王锡锌、邓淑珠:《行政事实行为再认识》,《行政法学研究》2001年第3期。难以区分不代表区分没有意义。即使从相对人权利救济角度否定行政法律行为和行政事实行为区分的观点可以成立,但从行政行为违法判断、行政诉讼判决类型等角度来看,二者的区分仍然具有法律意义。参见豆星星、王少俊:《“行政事实行为”概念辨析》,《当代法学》2003年第6期。

[14]此处所言“相类似”,并不意味着行政法律行为和行政事实行为应该适用与民事法律行为和民事事实行为相同的法律规则。正如后文所述,由于以行政行为为代表的公权力行为本质上乃是权力行为,因此应适用与民事行为等权利行为不相同的合法与违法判断规则。有关行政事实行为和民事事实行为的区别,可参见王霄艳:《论行政事实行为》,苏州大学博士学位论文,2007年4月,第32页。

[15]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第136页。有论者主张行政事实行为和具体行政行为(行政法律行为之一种)的区别表现在要件(即行为的客观方面、法律效果和主观方面)以及效力、行为的程序等三个方面。参见王红建:《行政事实行为概念考》,《河北法学》2009年第7期。另有论者提出根据行政主体工作人员的主观动机不同,将行政行为分为法律行为和事实行为。参见江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》,中国法制出版社2015年版,第57页。

[16]德国学者认为:“如果采取事实行为的行政机关没有管辖权,或者侵犯了公民权,例如财产权,就构成违法。”参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第392页。

[17]吴庚:《行政法之理论与实用》(增订八版),中国人民大学出版社2005年版,第244-250、290页。

[18]在合同法学中,甚少学者使用“合同违法”的表述,一般使用的均为“合同无效”。但根据国家工商总局于2010年颁布的《合同违法行为监督处理办法》(国家工商行政管理总局令第51号)第7条的规定,《合同法》第52条规定的合同无效亦可涵盖在“合同违法”之内。并且还有论者对合同违法的表现形式作了初步的阐释,其认为合同违法主要表现为合同当事人无主体资格、合同的形式不符合法律规定、合同内容违法、合同的履行违法、合同规避法律。参见李金生:《论合同违法》,《石家庄经济学院学报》1998年第6期。

[19]参见刘景一:《合同法新论》,人民法院出版社1999年版,第84-85页;李旭东、赵云芬主编:《合同法》,重庆大学出版社2003年版,第36页;郑云瑞主编:《合同法学》(第二版),北京大学出版社2012年版,第36页。

[20]参见李光禄主编:《新合同法教程》,吉林人民出版社2000年版,第78页以下;贾邦俊:《合同法总论》,天津人民出版社2001年版,第129页以下;屈茂辉:《中国合同法学》,湖南大学出版社2003年版,第75页以下。

[21]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第82、83页。

[22]参见郑云瑞主编:《合同法学》(第二版),北京大学出版社2012年版,第71页。

[23]行政行为的明确性亦是行政行为合法的要求之一,参见[德]汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第71-77页。

[24]韩大元、莫纪宏主编:《外国宪法判例》,中国人民大学出版社2005年版,第127页。

[25]台湾“司法院大法官书记处”编辑:《德国联邦宪法法院裁判选辑(七)》(职业选择自由与工作权),1997年6月出版,第240、241页。

[26]参见王世涛:《违宪构成初论》,《法学家》2005年第5期。有论者提出:“违宪客观方面是指违宪主体实施的违反宪法规定、对自由民主的宪政秩序或公民基本权利造成损害的行为。”并且其还将违宪的因果关系要件置于违宪的客观方面要件之外,与其并列,并同违宪主体、违宪客体共同组成违宪构成的“四要件”。参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第148、201、236页以下。

[27]参见[日]大塚仁:《刑法概说:总论》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第137页。

[28]杨福忠:《立法不作为问题研究》,知识产权出版社2008年版,第27页。

[29]参见王霄艳:《论行政事实行为》,苏州大学博士学位论文,2007年4月,第52页以下、62页以下。

[30]参见张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2004年版,第74、75页。

[31]姚国建博士认为:“在事先的审查体制下,由于违宪的法律、法规对当事人的权利造成侵害只能是一种潜在的可能性,因而,强调违宪立法与当事人之间权利的损害亦只能是潜在的因果关系。”参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第236页。笔者认为,由于违宪的评价对象即公权力行为与犯罪、民事侵权的评价对象即危害行为具有不同之法属性,应该适用不同的评价规则、建构不同的评价理论。当其他部门法的评价规则和理论不能简单套用于公权力行为的违宪判断时,我们不能“削足适履”,凭空创造出一种所谓的“潜在的因果关系”来强调因果关系也是违宪的构成要件。其实,正如正文已指出的,在刑法中也存在具体危险犯、抽象危险犯甚至形式犯等无需具备损害结果要件的犯罪类型,犯罪客观方面的要件也并非在所有犯罪类型中都是统一的。参见[日]大塚仁:《刑法概说:总论》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第137页。

[32]Randy E.Barnett,Restoring the Lost Constitution,Princeton University Press,2004,p.131.转引自范进学:《美国司法审查制度》,中国政法大学出版社2011年版,第7页。

[33]Dennis v.United States,341 U.S.494[1951].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第283页。

[34]Buckley v.Valeo,424 U.S.1[1976].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第350-351页。

[35]杨福忠:《立法不作为问题研究》,知识产权出版社2008年版,第47-86页。不过,“在法制完备的立宪国家,立法不作为违宪的案件较为鲜见。”参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第333页。

[36]王玉梅:《合同法》,中国政法大学出版社2008年版,第47页。

[37]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第217页。

[38]参见朱力宇、张曙光主编:《立法学》(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第18页。

[39]范愉、黄娟、彭小龙编著:《司法制度概论》(第二版),中国人民大学出版社2013年版,第1页。

[40]参见伯阳:《德国公法导论》,北京大学出版社2008年版,第72页。范进学教授将合宪性审查中的程序审查称为“形式标准的审查”。参见范进学:《美国司法审查制度》,中国政法大学出版社2011年版,第250页。

[41]参见韩大元、莫纪宏主编:《外国宪法判例》,中国人民大学出版社2005年版,第419页以下。在1975年7月23日的“废除营业税裁决”中,法国宪法委员会认为,“根据宪法第61条将一项法律提交宪法委员会审查时……宪法委员会不仅可以宣布这些法律条款内容是否符合宪法,而且可以检查该法在制定过程中的立法程序是否符合宪法精神”。参见吴天昊:《法国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2011年版,第237页。法国宪法委员会在2003年4月3日的裁决中,亦以程序不合法——政府以登记选民的10%代替了原先的10%的有效票但未征询最高行政法院的意见——为由宣布《关于大区议员选举的法律》无效。参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第189页。

[42]参见韩大元、莫纪宏主编:《外国宪法判例》,中国人民大学出版社2005年版,第394页。

[43]我国台湾地区学者吴庚先生主张:“在理论上认定事实,可视为阐明事实关系之过程,实际效果则无非影响行政处分内容之正确性,故其瑕疵宜归于内容要件之欠缺。”参见吴庚:《行政法之理论与实用》(增订八版),中国人民大学出版社2005年版,第249页。愚以为,事实认定的实际效果虽然会对行政处分内容的正确性产生影响,但事实认定错误并不能归属于行政处分内容瑕疵范畴。因为,行政处分的内容乃是对相对人权利、义务的处理,是行政机关所作出的单方意思表示的内容。尽管其是在事实认定的基础上作出的,但并不意味着事实认定就因此成为行政处分内容的一部分。王名扬先生在阐释法国行政法中的越权之诉的理由时认为,行政决定的标的(内容)直接违反法律是行政决定本身违法,而行政决定的法律根据错误和事实根据不符合法律规定,是促使行政机关作出决定的客观原因或理由违法。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第695页。

[44][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第229页。

[45][日]芦部信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第335页。

[46]范进学:《美国司法审查制度》,中国政法大学出版社2011年版,第83页。(https://www.daowen.com)

[47]胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第15-16页。

[48]于立深:《行政立法性事实研究》,《法商研究》2008年第6期。

[49]谢晖:《法律的意义追问:诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第113页。

[50]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第54条规定:“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。”

[51]参见凌维慈:《宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例》,《浙江社会科学》2006年第6期。

[52]姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第203页。

[53]冀先礼主编:《心理学》,中国书籍出版社2013年版,第191页。

[54]高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社2005年版,第120页。

[55]参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社2005年版,第123、124页。

[56]刘艳红主编:《刑法学总论》,北京大学出版社2006年版,第134页。另可参见韩玉胜主编:《刑法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2006年版,第143页。

[57]高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社2005年版,第121页。另可参加谢望原主编:《刑法学》(第二版),北京大学出版社2012年版,第106页。

[58]对于立法动机不审查的理由,可参阅[美]迈克尔·J.佩里:《慎言违宪》,郑磊、石肖雪等译,清华大学出版社2017年版,第171页。

[59]Fletcher v.Peck,6 Cranch 87[1810].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第44页。

[60]McCray v.United States,195 U.S.27[1904].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第190-191页。

[61]United States v.O’Brien,391 U.S.367[1968].中文译文参见[美]斯坦利·I.库特勒编著:《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,商务印书馆2006年版,第433页。

[62]参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期。

[63]我国行政法学者对滥用行政职权的性质即其是属于违法行政还是不当行政,存在不同的主张。参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第385页;姚锐敏:《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2000年第5期。但在违宪审查领域,“不适当目的”却是违宪的一项重要表现形式。

[64]参见[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第571页;[印]M.P.赛夫:《德国行政法:普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第167页;王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第692页;应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第385页。

[65]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第692、693页。

[66]孙潮:《立法技术学》,浙江人民出版社1993年版,第45页。

[67][德]Dieter Grimm.Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence,The University of Toronto Law Journal,Vol.57,No.2,Education,Administration,and Justice:Essays in Honour of Frank Iacobucci( Sping,2007),p.387.

[68]陈新民:《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010年版,第416、417页。

[69]丁晓东:《法律能规制紧急状态吗?——美国行政权扩张与自由主义法学的病理》,《华东政法大学学报》2014年第3期。

[70][美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利:美国宪法的域外影响》,郑戈、赵晓力、强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第239页。

[71][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第298页。

[72][美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著:《宪法决策的过程:案例与材料》(第四版·上册),张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第363页。

[73][美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编著:《宪法决策的过程:案例与材料》(第四版·上册),张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第366页。

[74]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第219页。

[75]陈兴良:《四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察》,《现代法学》2009年第6期。

[76][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第151-152页。

[77]美国宪法学者佩里认为,判断一部法律是否违反宪法条款包含两个不同的问题:(1)该条款确立了哪种宪法权利(或者其他规范)?(2)该法律是否侵犯了这一宪法权利?参见[美]迈克尔·J.佩里:《慎言违宪》,郑磊、石肖雪等译,清华大学出版社2017年版,第38-39页。据此,我们似乎可以得出如下结论:在判断法律是否抵触宪法时,(在基本权利限制的合宪性审查案件中)首要且主要的问题便是判断法律是否侵犯了宪法所保护的利益(无论是基本权利抑或权力分配秩序)。

[78]参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期。

[79]参见[日]大塚仁:《刑法概说:总论》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第133页以下;陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第97页以下。

[80]参见储槐植、江溯:《美国刑法》(第四版),北京大学出版社2012年版,第29、30页。

[81]参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第249、279页。

[82]在我国学者有关基本权利限制的合宪性基准或限制基本权利所应遵循的基本原则等的相关论述中,我们可发现与本书所提出的“违宪的消极构成要素”具有相似之功能的如下术语:“基本权利限制的违宪阻却事由”“基本权利限制的基本原则”“基本权利限制之限制”或“基本权利限制的合宪性基准(或合宪性考量因素)”。分别参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期;唐忠民、王继春:《论公民基本权利限制的基本原则》,《西南大学学报》(人文社会科学版)2007年第2期;赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,《法学家》2011年第2期;汪进元:《基本权利限制的合宪性基准》,《政法论丛》2010年第4期;汪新胜:《基本权利限制的合宪性考量》,《西部法学评论》2010年第6期。

[83]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第463页以下。

[84]当然,此处所言之违宪审查领域中的举证责任分配是“粗线条”式的,至于其具体设计还得详细论证,但这已超出本书的论述范围,亦为笔者能力所不及。

[85][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第136-137页。

[86]日本的宪法学理和宪法判例所确立的违宪不仅包括法规违宪,还包含了适用违宪和运用违宪。所谓“适用违宪”,指的是即使特定的某个法规本身没有违宪,但在将该法规适用于本案中的当事人这一点上则构成违宪。而“运用违宪”指的是法规的实际运用、执行或操作的方式本身可被认定违宪的情形。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第334、336页。

[87]林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第337页。

[88]参见[德]Robert Alexy.Constitutional Rights,Balancing,and Rationality,Ratio Juris,Vol.16 No.2 June 2003.p.131.另可参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第67页以下。

[89]参见韩大元、莫纪宏主编:《外国宪法判例》,中国人民大学出版社2005年版,第420、421页。

[90]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第344页。

[91]江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第5-6页。

[92]徐向华主编:《立法学教程》,上海交通大学出版社2011年版,第42页。

[93]根据我国诉讼法的规定,适用法律、法规错误是法院裁判与行政行为违法的重要事由之一;而在前文的讨论中,我们已知法律根据亦是对公权力行为进行违法、违宪判断时所须考量的要素。但立法行为不同于行政行为(尤指具体行政行为)和法院裁判行为。尽管学界有观点主张立法行为是一种“宪法适用”,然“适用”的意涵主要在于具体个案中法律依据与个案事实的“对接”或“涵摄”,而立法行为乃针对不特定对象制定规范性文件行为,很难说立法行为是一种个案意义上的“宪法适用”行为。因此,在对立法行为进行合宪性审查时,无需考量立法机关是否对宪法理解错误或对宪法规范的援引错误。参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第390页。其实,立法行为侵犯公民宪法基本权利或配置其他国家机关权限时抵触宪法且无正当化事由,就是错误理解或解释宪法的表现形式。

[94]详见下章第四节的阐释。

[95]林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第240页。

[96]Brown v.Board of Education of Topeka,347 U.S.483[1954].中文译文参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第333页以下。

[97]季卫东:《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》,《开放时代》2003年第5期。

[98]对个体公权力行为的宪法判断而言,传统的违宪构成是否具有充分的解释力,也须加以具体的论析。但鉴于其在整个违宪行为体系中并不占据“主导”地位,因此,本书对此未加展开。