程序要素：是否经过正当程序
程序合宪是一项重要的违宪阻却事由。教育部在制定、出台《规定》《办法》以及省级人大常委会在制定、颁布《义务教育条例》时是否经过正当程序呢？从《宪法》规定上来讲，《宪法》并未明确规定教育部行使行政权和省级人大常委会制定地方性法规所须遵循的程序。《宪法》第90条第2款、第100条仅规定了国务院各部、各委员会、省级人大常委会分别有权“发布命令、指示和规章”、制定“地方性法规”。对地方性法规来说，唯一的程序要求就是“报全国人民代表大会常务委员会备案”。
然如前文所论，《宪法》第5条第1款“法治国家”的规定业已暗含了权力行使应遵循正当程序的要求。只不过，正当程序的内容须结合权力行为的性质、效果等在个案中具体确定。事实上，《立法法》《规章制定程序条例》所规定的地方性法规制定程序、规章制定程序已经为审查《规定》《办法》及《义务教育条例》的程序合宪性提供了规范依据。
根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）的规定，行政权的行使应遵循“程序正当”这一依法行政的基本原则，而“程序正当”具体包含了行政公开、听取意见、保障相对人、利害关系人知情权、参与权和救济权等程序性权利和回避等四项具体要求。《规章制定程序条例》（2001年，国务院令第〔322〕号）第15条规定，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见。尽管《规定》《办法》不属于“规章”而是“行政规定”，但根据《规章制定程序条例》第36条的规定精神，[38]结合《全面推进依法行政实施纲要》有关“程序正当”的规定，由于《规定》《办法》关涉广大在职教师的财产权、劳动权和平等权等宪法基本权利，因此，教育部在制定、出台《规定》《办法》时应“征求社会各界”尤其是广大在职教师的意见。
教育部在制定、出台《办法》之前，于2013年11月29日通过教育部官网向社会各界征求意见。[39]而《规定》，同样经过了征求意见程序。如福建省教育厅办公室于2015年5月4日向各市、县（区）教育局、平潭综合实验区社会事业局、省属中小学、幼儿园等单位下发了关于征求《教育部关于严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》意见的通知（便函〔2015〕154号）。[40]
至于地方性法规的制定程序，根据《立法法》（2015年修正前）第68条和第34条的规定，以座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见亦是地方性法规制定的必经程序。山东省人大常委会、重庆市人大常委会、江西省人大常委会等省级人大常委会在制定《义务教育条例》时亦遵循了征求意见程序。[41]
据此，我们可以说，《规定》《办法》及《义务教育条例》符合宪法所蕴含的正当程序要求，不存在程序违宪问题。
至于事实要素方面，我们已经在“比例原则”部分作了分析，此处不赘。而本事例亦不涉及紧急状态问题，在此亦无需讨论。
综合以上分析，我们认为，由于有偿补课禁令涉嫌侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权，且教育部、省级人大常委会无权制定有偿补课禁令，因此，尽管该禁令能通过明确性审查、比例原则审查和正当程序审查，但仍然违宪，即其属于职权违宪。
【注释】
[1]本章曾以《在职中小学教师“有偿补课”禁令的合宪性分析——以德国“三阶模式”为思考框架》为名，发表于《贵州警官职业学院学报》2017年第3期。
[2]《教育部划六条红线 严禁有偿补课》，http：//news.sina.com.cn/o/2015-07-05/033932073831.shtml，2018年1月26日访问。
[3]2008年修订的《中小学教师职业道德规范》第五项“为人师表”的规定中提倡中小学教师“自觉抵制有偿家教，不利用职务之便谋取私利。”不过，由于其未附责任条款，故仅是“提倡”，而不具有“强制性”。
[4]据教育部教师工作司负责人的介绍，对全国31个省（区、市）人大颁布的本省义务教育条例或省实施义务教育办法的梳理统计，有24个省份在法规中对禁止有偿补课作了规定。参见焦新：《别踩“红线”，否则后果很严重》，《中国教育报》2015年7月7日第003版。
[5]参见伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第89页以下。
[6]许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第51页。
[7]宪法上财产权保障的“制度性保障说”和“权利保障说”，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第194页以下。
[8]参见民法学上对民事权利得丧变更的探讨，参见张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），中国政法大学出版社2000年版，第82页。
[9][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第203-204页。
[10]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第171页。
[11]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第110页。
[12]转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第344、345页。
[13]《教师法》第40条第（三）项将该法中的“中小学教师”的含义解释为：“是指幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、成人初等中等教育机构、职业中学以及其他教育机构的教师。”但须注意的是，《教师法》与《办法》所要解决的问题是不相同的，规范性文件在确定其适用范围时，应结合其规范目的，作出合理的归类。
[14]如江西省教育厅制定出台的《江西省幼儿园保育教育工作十项规定》第一项即规定幼儿园不得以任何形式提前教授小学教育内容。家长送子女“补课”一般也不大可能去“补习”幼儿园老师所擅长的音乐、舞蹈、美术等课程。
[15]《规定》《办法》并不是“规章”，而属于“规范性文件”或《行政复议法》第7条所称之“行政规定”。但既然部门规章都只能是“执行性”的，“行政规定”就更不能是“创制性”的。
[16]焦新：《别踩“红线”，否则后果很严重》，《中国教育报》2015年7月7日第003版。(https://www.daowen.com)
[17]北京师范大学余雅风教授认为：“教育部以《教师法》第八条关于教师‘遵守职业道德’的规定为依据，针对现实中凸显的师德问题，制定并颁布《中小学教师职业道德规范》《中小学教师违反职业道德行为处理办法》等，既符合法律保留原则，也是对当今教师队伍建设中出现的新挑战采取的积极应对行为。”参见余雅风：《禁止有偿补课合法合理》，《中国教育报》2015年7月7日第008版。然正如正文所论，教育部制定的《中小学教师职业道德规范》仅是要求教师“自觉抵制有偿家教”，而非“不得从事有偿补课”，因此，《办法》对在职教师有偿补课设定法律责任就缺乏相应的行为模式依据。
[18]事实上亦不可能，因为有偿补课禁令针对的是在职教师，是已经具备中小学教师资格且在学校或其他教育机构中业已从事教育、教学工作的人。所以，取得教师资格的条件根本不可能含有未实施有偿补课行为。当然，如果从事有偿补课是教师资格丧失的原因之一，那么，在该教师重新申请教师资格证时，《教师资格条例》完全可以规定曾经从事过有偿补课行为的教师不能再获得教师资格。
[19]在德国、韩国、新加坡、日本等国，公立学校教师是履行教育公务的公务员。参见陈鹏：《国外关于中小学教师有偿补课的法律规制》，《中国教育报》2015年7月7日第008版。山东省教育厅张志勇副厅长以《教师法》第25条规定为依据，认为：“教师工资待遇是参照公务员进行管理的，从教师的职业特性及工资待遇保障来看，中小学公办教师是具有国家公务人员性质的。”参见张志勇：《坚定不移治理中小学公办教师有偿补课》，《中国教育报》2015年7月7日第008版。然如正文所述，结合《公务员法》第2条的规定，我国中小学的公办教师并非是公务员。《教师法》第25条的本意并非是强调中小学公办教师是国家公务人员，而是基于当时乃至至今的社会现实强调要保障教师的工资待遇等物质利益。
[20]早有论者提出，“现行《义务教育法》和《教师法》对有偿补课都没有做出明确规定，因此，这是个有待明确的问题。”参见徐晓兵：《杜绝有偿补课需要明确法律界限》，《兰州日报》2015年3月4日第005版。
[21]“法律保留”中的法律包括法律、法规和规章。
[22][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第326页。
[23]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第239页。
[24]张建军：《刑法明确性原则概念辨析》，《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[25]台湾地区“司法院大法官书记处”编辑：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（四），1993年6月出版，第79页。德国联邦宪法法院于1972年的“专科医师执业限制案”中亦基于“职业成员立场”认为《帝国医师法》第12条（医师应本于良知执行业务，其于职业范围内外之行为，须表现医师职业应有之尊严与信赖感。）符合《基本法》第103条第2款（项）（即明确性）之宪法要求，足以作为职业法院科处刑罚之基础。参见台湾地区“司法院大法官书记处”编辑：《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》（职业选择自由与工作权），1997年6月出版，第206-207页。
[26]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第192页。
[27][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第110页。
[28]参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第242页以下、275页以下。
[29]理解可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须能够为受众所能了解；预见可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须具体明确，受众能够从中预见到自己行为的法律后果。司法审查的可能性是指虽然法律采用了不确定法律概念，但是该不确定法律概念经由司法审查加以确认，进而使受其规范者能得以理解或可能理解何者可为，何者不可为时，该规定即符合明确性原则。参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[30]焦新：《别踩“红线”，否则后果很严重》，《中国教育报》2015年7月7日第003版。
[31]魏梦佳、潘旭：《禁令下的“有偿补课”有点热》，《团结报》2015年7月25日第004版。
[32]有关有偿补课禁令的实施效果的调查，可参见俞菀、潘旭：《有偿补课：禁令不敌“对策”》，《新华每日电讯》2012年9月21日第007版。
[33]徐晓兵：《杜绝有偿补课需要明确法律界限》，《兰州日报》2015年3月4日第005版。
[34]魏梦佳、潘旭：《禁令下的“有偿补课”有点热》，《团结报》2015年7月25日第004版。
[35]参见魏梦佳、潘旭：《禁令下的“有偿补课”有点热》，《团结报》2015年7月25日第004版。
[36]所谓职业的“主观许可要件”，是指职业要求“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”，它是对“已存在生活关系中所产生的要求”的具体化和形式化，是“依事物之本质从事基本上必须做的事情”。所谓职业的“客观许可要件”，是指“个人对该要件之成就完全没有影响力的”要件。参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第262页以下。
[37]在市场经济背景下，我国《宪法》规定的劳动权从纯粹的社会权逐渐发展出兼具社会权和自由权双重属性。而劳动权的自由权面向就暗含了与德国《基本法》第12条相类似的职业自由的意义。详尽论证参见徐钢、方立新：《论劳动权在我国宪法中的定位》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第4期。
[38]《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。
[39]http：//www．moe.gov.cn/s78/A10/A10_gggs/s8471/201312/t20131202_181020.html，2018年1月26日访问。
[40]http：//www．fjaxedu.gov.cn/NewsInfo.aspx？NewsID=38581，2018年1月26日访问。
[41]山东省义务教育条例（草案）向社会公开征求意见，http：//www．gov.cn/gzdt/2009-10/15/content_1440317.htm；《重庆市义务教育条例》再次请你建言，http：//news.163.com/10/0422/04/64RLNSAI00014AED.html；关于公开征集《江西省义务教育条例（征求意见稿）》意见的公告，http：//hk.lexiscn.com/law/law-chinese-1-1741595.html，2018年1月26日访问。