“双层式”违宪构成的建构缘由
陈兴良教授在评价“四要件”犯罪构成理论时曾言：“四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。”[75]这提醒我们在建构违宪构成时，与犯罪构成既要包括“入罪”要件又要涵括“出罪”事由相似，不能仅仅考虑违宪的要素（后文称为“积极构成要素”），也应考量阻却违宪的事由（后文称为“消极构成要素”），这样的违宪构成才更完备、更具解释力。据此，本书所建构的“双层式”违宪构成是由积极构成要素和消极构成要素这两层要素所组成的。具体言之，之所以采取这种“双层式”分析框架，主要基于以下几点考虑。
第一，德国学者拉伦茨曾谓：“只是审查案件事实可否划属于此一适用范围过宽的规范之构成要件下，犹有未足；尚须审查，该事件是否不包含于限制性规范的构成要件中，只有当案件事实可归属于前一规范的构成要件，并且不归属于限制性规范的构成要件下时，前一规范所定的法效果才能发生。”[76]据此，在判断某一公权力行为是否构成违宪时，不仅需要审查其是否符合违宪的积极构成要素（类同于拉式所言的“适用范围过宽的规范之构成要件”），尚须查明其是否完全具备了违宪的消极构成要素（类似于拉式所言的“限制性规范的构成要件”）。
第二，前引德国基本权利教义学所概括出的基本权利限制合宪性审查的“三阶模式”将基本权利限制的合宪性审查分为如下三个步骤，即①存在保护领域；②保护领域受到干预；③干预具有宪法上的合理性。而据笔者看来，“三阶模式”的前两个步骤所要解决的问题便是确定受审查对象（即公权力行为）是否侵犯了“宪法所保护的利益”，[77]或者说，其目的在于判断公权力行为是否可“划属于”“适用范围过宽的规范之构成要件”下。而“干预具有宪法上的合理性审查”则重在解决已存在侵犯“宪法所保护的利益”的嫌疑之公权力行为是否具有违宪阻却事由，[78]或者说，其目的在于判断公权力行为是否不可归属于“限制性规范的构成要件”下。
第三，在德日及我国台湾地区刑法学理论中，亦存在将违法性阻却事由（如正当防卫、紧急避险等）称为消极的构成要件要素或消极的行为事情的说法。只不过这种将违法性判断与构成要件符合性判断置于同一层次的做法，受到其他学者的质疑。[79]然而，本书所使用的“违宪的消极构成要素”并不等同于刑法学理论上的“消极的构成要件要素”。
在“罪刑法定主义”之理念和原则的支配下，刑法通过刑法分则之方式将应受刑罚惩罚之危害社会行为明确化。法官在判断某一行为是否构成犯罪时，首先是确定该行为是否符合刑法分则所规定的犯罪类型，如果能作出“符合性”判断，则基本上可作“入罪”处理，除非该行为具有违法阻却事由和责任阻却事由等“出罪”事由。因此，将违法阻却事由置于以“入罪”为导向的“构成要件”之内，确实是不甚妥当的观念。(https://www.daowen.com)
但是，本书所使用的“违宪的消极构成要素”是与“违宪的积极构成要素”相对立而言的，后者的功能在于确定公权力行为是否侵犯了“宪法所保护的利益”，而前者的功能在于确定这种“侵犯”是否具有宪法上的正当化事由，或者可以说，后者是一种“违宪”确证而前者却是一种“合宪”证明。如此，违宪的消极构成要素就不会出现与“消极的构成要件要素”那样混同“入罪”与“出罪”事由相似的混淆“违宪”与“合宪”事由的错误。
第四，众所周知，美国的犯罪构成理论既非“四要件”“耦合式”，亦不同于德日刑法学中的“递进式”，而是由犯罪本体要件（行为和心态）与责任充足条件相结合所形成的“双层模式”。其中，第一层次的犯罪本体要件“侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。”第二层次的责任充足条件“侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。”而“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。”但“如果被告人能说明自己不具有‘责任能力’，如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法，不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套；等等，便可不负刑事责任。”[80]
美国的“双层式”犯罪构成模式所蕴含的这种攻（由公诉方组织）防（由被告人及其辩护人承担）的原理和技术对于宪法判断而言非常具有借鉴价值。同时，尽管在笔者目前所掌握的文献资料中，详尽探讨违宪审查尤其是宪法诉讼领域的举证责任的著述并不多见，但亦存在对德国式“三层密度”审查基准下不同基准要求不同“举证负担”和美国式“三重审查基准”下不同基准对应不同举证责任的分析文献。[81]而本书所提出的违宪的积极构成要素与消极构成要素也蕴含了此种“攻防”原理和技术，并对制定违宪审查领域中举证责任的分配规则而言亦颇有助益。
如前所论，违宪的积极构成要素旨在确定公权力行为是否侵犯了“宪法所保护的利益”，其发挥的是“攻”的作用；而违宪的消极构成要素则意在阻却公权力行为的违宪性，可以说发挥的乃是“防”的功能。[82]只不过，不同于美国“双层式”犯罪构成模式的是，合宪性审查中“攻”的主体是公民等基本权利主体或认为本身职权为其他公权力主体所“侵入”的公权力组织；而“防”的主体乃是基本权利的限制主体或实施了“侵入”行为的其他公权力主体。而在举证责任的分配方面，与行政诉讼中的举证责任分配规则类似的是，[83]尽管“防”的主体承担证明公权力行为合宪的说服责任，但亦不排除“攻”的主体需要承担公权力行为侵犯了自己“宪法所保护的利益”的推进责任。[84]