二、意义的探究
前文所提出、分析的问题已经决定了重构传统的违宪构成理论的必要性。然在对本研究主题展开具体论证之前必须回答另一个前提性问题,即重构违宪构成的意义何在。意义的明晰不仅为研究指明了前进的方向,亦提供了研究的动力。笔者认为,违宪构成的重构具有以下两方面的价值或意义。
1.理论层面:违宪审查理论研究的“漏洞补充”
近十几年来,尤其是自2001年最高人民法院针对“齐玉苓”案作出《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)以来,[74]我国宪法学界对宪法监督、宪法实施、违宪审查、宪法诉讼、宪法司法化等概念、制度、理论和实践个案展开了热烈的讨论乃至学说争鸣,相关的著述虽难谓“浩如烟海”,但“汗牛充栋”之评价亦属妥当。[75]
仅就违宪审查而言,违宪审查之于中国宪法治理事业的意义已毋庸赘言。“宪法审查有助于提高宪法权威。……宪政审查对于执政党的长期执政有百利而无一害,这至少体现于以下几大方面的好处。第一,宪政审查显然有助于依宪执政和执政模式的法治化。第二,宪政审查有助于保证与控制法律和政策的合宪性。第三,宪政审查能够提高民众对国家法律的认同度。第四,宪政审查有助于维护中央权威。第五,宪政审查还能够促进国家治理和改革的渐进性和连续性。最后也最重要的是,宪政审查有利于提高全民的宪法意识,让人民看到宪法对保护自己权利的用处。”[76]
正是违宪审查的重要价值及上文所引党和国家领导人对宪法监督、宪法实施的不断强调以及其他诸多可言表或不可言表的因素促成了我国宪法学研究中“违宪审查热”的出现。当然,亦有部分论者对我国宪法学研究中出现的“违宪审查热”现象进行了反思以至某种程度上的批判。如马岭教授就认为“违宪审查”成为中国宪政的热点问题,实际上是中国宪法学界的一次集体“跑题”,说明了中国宪法学界的不成熟。[77]而姜峰先生更从违宪审查是否有利于防止“多数的暴政”、是否有利于促进法律统一、是否有利于解决政治纠纷、是否有助于保障公民个人权利等角度对违宪审查之于中国的意义进行了某种程度上可谓是“釜底抽薪式”的批判。他认为,我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。[78]然这些略显稀少的“冷水”却难以阻挡“违宪审查热”的“熊熊火势”。
但颇令人遗憾的是,尽管违宪审查成为宪法学研究的热点,可我们研究的“火力”却集中在介绍、梳理及在此基础上借鉴或移植外国违宪审查制度、经验与理论成果,以及对我国违宪审查模式的完善甚至“创新”等诸多宏观问题上,对违宪审查所要解决的核心问题即违宪的认知与评价却“泼墨不多”。尽管与此相关的对外国违宪审查基准的介绍及其运用的著述不在少数,但以中国宪法文本为依据,提炼、概括出能够解释我国宪法所蕴含的宪法判断标准的理论成果确属“凤毛麟角”。[79]此一研究现状亟待改善,否则,仅仅通过移植或改造“在中国宪法文本中难以立足”的外国经验或理论不仅会有“崇洋媚外”之嫌,且对中国宪法问题的解决亦无助益。[80]本研究对违宪构成的重构和阐释正是基于弥补我国违宪审查理论研究中所存在的此一“缺漏”或不足。
当然,研究违宪构成并非仅基于“补漏”之一端,违宪构成自身所具有的理论价值亦不可小觑,有论者已对此作了阐述:“明确违宪构成对促进宪法责任和宪法救济制度的理论研究至关重要。”“违宪构成是宪法诉讼的逻辑起点。”“对于违宪构成深入研究可以促进宪法监督和宪法救济的理论发展,进而推动整个宪法学理论体系的完善。”[81]
2.实践层面:宪法判断的“路径导向”(https://www.daowen.com)
为了贯彻罪刑法定原则及实现刑法的人权保障功能,立法者在制定罪刑规范时在力所能及的范围内尽量将犯罪的罪状及所应受到的刑罚予以明确表述,如此,即使没有更为精细化的犯罪构成理论为主干的犯罪论及刑罚论,司法者在面对常规案件时亦能做到“依法审判”。即使是为了使司法者的犯罪判断成为一种可验证的、理性的犯罪认知活动及在疑难事案中为司法者提供有效的理论指引而构建的犯罪构成理论,亦只是对刑法文本中已明确规定或内在蕴含的犯罪成立要件予以明晰、精细而已。
然而,相较于刑法等一般法律而言,宪法规范所特有的原则性、概括性、开放性等特点使得宪法判断的困难远远超过一般违法及犯罪的判断。对此,美国学者考克斯教授已有精辟论断:“这种明显与确定的违宪行为(指马歇尔法官在马伯里案件中所假设的违宪案件,引者注)从来就不是宪法裁决的素材。伟大的宪法案件时常涉及以普遍的语言所表达的尊严理想,它们给予判决只是贫乏的指引:‘言论自由’‘州际贸易’‘法律的正当程序’‘法律的平等保护’。”[82]
尽管非常困难,各国的学者以及司宪者为了避免宪法判断成为一种纯粹主观的、恣意的非理性之宪法适用活动,还是通过违宪审查实践不断地建构、修正、完善相应的违宪审查标准、思考框架或者说技术标准,如德国的三阶模式、[83]比例原则及美国的三重审查基准等。
但是这些模式、原则或基准毕竟是美国的、德国的而不是中国的,中国的宪法文本、宪法学传统、宪法文化毕竟不同于前两者,尽管不排除存在某些共性。有鉴于此,基于中国宪法文本、观照中国宪法文化之语境、依循中国特有之法律、宪法思维方式来创建中国的宪法判断之理论模式就显得必要了。
同时,从政治意义角度来看,由于违宪构成居于宪法判断的“核心”(实为宪法判断大前提的建构),其正确、合理与否关乎着宪法判断的准确性,从而也关乎着受审查对象是否要因违宪而被纠正的命运。所以,违宪构成的研究将有助于强化宪法监督、推进合宪性审查、保证宪法实施的政治任务的完成。
此外,有一点值得指出的是,“由于目前没有专门的宪法监督机构,对什么是违宪、违宪的构成要件、违宪的判断形式、违宪责任以及违宪决定的效力等关系到宪法实施的基本问题缺乏共同遵循的标准与具体的程序。”[84]尽管如此,但宪法文本所规定的违宪审查机制尚未进入“实效”状态,并不能成为我们事先为今后中国违宪审查实践的有效开展及其过程中的宪法判断提供理论装备和智力支持的阻碍,反而理论上的充足准备会成为宪定违宪审查机制真正生效的一股推动力。
尽管违宪构成具有如上所述的理论和实践价值,但我们亦必须指出其意义的局限性,也就是不能将其意义无限度地拔高。如同犯罪构成“只能是对行为成立犯罪所需具备的最基本、最低度、最起码条件的理论概括,……既无必要更无可能穷尽每一犯罪、每一案件方方面面之危害社会的事实状况”一样,[85]违宪构成对宪法判断而言,亦仅仅是起着一种“导向”的作用,并不能对是否违宪问题“作出终局的解决”。[86]违宪结论的确定在相当大的程度上是违宪审查机关价值判断的结果,违宪构成仅是使这种价值判断在某种程度上变成可验证的、可操控的、遵循某种公正程序的理性考量过程及其结果。