教育部是否越权
根据《宪法》第90条第2款规定，教育部享有“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”的权力。而据国务院办公厅2008年7月10日下发的《国务院办公厅关于印发教育部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕57号）所附的《教育部主要职责内设机构和人员编制规定》来看，教育部作为国务院组成部门具有“主管全国的教师工作，会同有关部门制订各级各类教师资格标准并指导实施，指导教育系统人才队伍建设”的职责。因此，教育部有权制定在职教师的职业道德和行为规范。
但是，上述宪法条款非常明确地指出，教育部除了必须在“本部门的权限”内发布命令、指示和规章，而且还必须“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”作出行政行为。结合我国《立法法》（2015年修正）第80条第2款规定，即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”据此，我们可以作出如下推论：有偿补课禁令由于减损了在职教师所享有的宪法规定的财产权、劳动权和平等权，因此，该禁令需要有上位法的明确授权。[15]
教育部教师工作司负责人在就《规定》回答记者提问时曾言：“《教育法》《义务教育法》《教师法》《事业单位人事管理条例》等法律法规，就学校的办学行为、收费规范及教师的职业道德、岗位职责都提出了明确要求，有偿补课显然与上述要求背道而驰，必须予以禁止。”[16]而《办法》在其第1条有关“立法目的和立法根据”的规定中亦列举了如下上位法依据：《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国教师法》《教师资格条例》等法律法规。有鉴于此，我们只有在仔细研究上列上位法内容的基础上才能得出教育部是否有权制定有偿补课禁令的结论。
《教育法》（1995年）第四章“教师和其他教育工作者”共4个条文，并无一处明确禁止有偿补课，能够作为推定依据的只有第32条有关教师“忠诚于人民的教育事业”的规定。而此处的关键在于，是否能从“忠诚”中推论出禁止在职教师有偿补课。因《教育法》是教育领域的基本法，其同样适用于高等学校的教师。而如上所论，《律师法》并未禁止高校法学教师从事兼职律师工作。如此，我们很难说在职教师从事有偿补课就违背了《教育法》所规定的“忠诚”义务，而高校法学教师从事兼职律师工作就没有违背此项义务。
《义务教育法》（2006年修正）第四章“教师”共计六个条文也未明确禁止在职教师有偿补课。能够作为推定依据的首先是第28条第1款有关“为人师表，忠诚于人民的教育事业”的规定和第30条第1款“教师应当取得国家规定的教师资格”的规定。然如上所述，“忠诚”规定很难作为推定依据，而至于“为人师表”，如根据2008年修订的《中小学教师职业道德规范》第五项的规定，“自觉抵制有偿家教”是“为人师表”的一项基本要求，但须注意的是，“为人师表”仅是提倡在职教师“自觉抵制”，是一项道德要求，即使有所违反，也只能受到舆论谴责，而不能成为在职教师受到开除等处分的法律事实。至于“教师资格”（《教育法》第34条亦有教师资格的规定）是否含有禁止从事有偿补课的要求，则须分析《教师资格条例》的规定。
《义务教育法》第35条第2款规定：“学校和教师按照确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动，保证达到国家规定的基本质量要求。”而教育部在其所下发的教师〔2015〕5号通知中列举了如下三项与有偿补课有关的在职教师严重违纪、败坏师德的行为：“课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费的，以及打击报复不参与有偿补课学生”。很显然，在职教师如有“课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费”的行为，就违背了《义务教育法》第35条第2款的规定，因为其没有按照“确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动”。但这并不能成为制定普遍适用于全体在职教师的有偿补课禁令的理由，因为，有上述行为的教师仅是个例，这并不代表所有从事有偿补课的教师都会实施上述行为。可以说，从事有偿补课与实施上述行为之间并不存在必然的因果关系。
《教师法》（1993年）亦未明确禁止在职教师有偿补课。除却第3条“忠诚于人民的教育事业”的规定、第8条第（一）项“遵守职业道德，为人师表”的规定、[17]第10条“教师资格”规定、第37条第（一）项“教师有故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的情形，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘”的规定之外，可能成为有偿补课禁令的推定依据的是第8条第（二）项“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度”的规定。但规章制度只有在合宪、合法的前提下，才能获得在职教师的遵守；否则，在职教师不遵守违法、违宪的规章制度，是不能受到任何处分或其他不利性法律后果的。
从《教师法》和《教师资格条例》（1995年）规定的教师资格取得条件（《教师法》第10条第2款、《教师资格条例》第6、7条）和丧失原因（《教师法》第14条、《教师资格条例》第18、19条）来看，未实施有偿补课不是教师资格取得的条件，[18]从事有偿补课亦不是教师资格丧失的原因。至于《事业单位人事管理条例》（2014年），只有其第28条第（五）项的规定可能成为推定禁止在职教师有偿补课的依据：“事业单位工作人员有下列行为之一的，给予处分：（五）严重违反职业道德、社会公德的”。但值得指出的是，《办法》禁止民办学校教师从事有偿补课，但民办学校显然不属于事业单位，民办学校教师亦不可能是事业单位工作人员，因此，《事业单位人事管理条例》无法适用于民办学校教师。其次，如前所述，《中小学教师职业道德规范》只是规定教师“自觉抵制有偿家教”，而并未规定教师“不得从事有偿家教”，因此，从事有偿补课不能归属于严重违反职业道德的情形。
也许有人会提出，[19]根据《公务员法》第53条第（十四）项的规定，公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。公务员的这项纪律能否适用于在职教师呢？非常显明的是，不能适用。原因很简单，在我国，教师不是公务员。这从《教师法》第25条（教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平）和《义务教育法》第31条第2款（教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平）的规定就可看出：如果教师是公务员，那么，《教师法》和《义务教育法》的上述规定纯属“画蛇添足”。退一步而言，即使我们将教师视为教育公务员，但也只有公立学校教师才可以视为教育公务员，民办学校教师不可能成为教育公务员。因此，公务员的纪律绝对不可能适用于民办学校的教师。
综上所论，教育部制定、出台的有偿补课禁令并无坚实的上位法依据，[20]或者说，其违反了《宪法》第90条第2款和《立法法》第80条第2款规定的“侵害保留”意义上的“法律保留”规定。[21]