行为主体的权限（立法权限）要素：法律保留与宪法保留[29]
法国思想家卢梭在《社会契约论》一书的第一卷第一章开篇就提出了如下论断：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[30]而法国1789年《人和公民的权利宣言》第4条亦非常明确地规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，此等限制得由法律规定之。”此已足以说明自由、权利并非是无限制的，也可以说并不存在绝对的、不受限制的自由与权利。[31]即使是那些用“表面上绝对性的术语来表达的”自由、权利（如美国宪法第一修正案），“也可能服从于人民代表所确定的公共利益，至少要服从于那些非服从不可的公共利益。”[32]再如，我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从字面上看，我国公民享有的表达自由似乎不受任何限制。但事实并非如此，1982年宪法的制宪史已充分说明表达自由在我国受法律限制。时任宪法修改委员会秘书处秘书长的胡乔木在对《宪法修改草案（讨论稿）》所作的说明中就说：“还有人建议在言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由前面加上‘依照法律’。因为这一章已经有专门的条文做了总的限制了，因此这里没有必要再加‘依照法律’了。”[33]
公共利益、他人自由和权利的保障等业已成为各国宪法、法律限制自由、权利的正当性理由。如1946年《日本国宪法》第12条规定：“本宪法所保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福祉而利用的责任。”《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第17条第3款规定：“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”我国现行《宪法》第51条的如下规定更是自由与权利具有固有的受限制性的典型立宪例：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
自由与权利的受限制、非绝对不仅为宪法或法律所规定，亦成为宪法基本权利限制的合宪性审查的逻辑起点。美国联邦最高法院大法官桑福德（Sanford）在1925年的吉特洛诉纽约州一案代表法院所宣读的判决中就谓：“长久以来确认的一个基本原则，即是宪法保护言论和出版自由并不意味着赋予了言论和出版的绝对权利，即人们想怎么干就怎么干，而无需负任何责任；也不意味着颁发了毫无限制的执照，即对语言的任意使用都予以豁免，并禁止对滥用自由的人施加惩罚。”[34]而德国联邦宪法法院在1977年的“终身监禁”（45 Bverf GE 187）一案中下达的法庭意见亦指出：“作为精神与道德存在，人被赋予自由决定与发展自身的权利。在《基本法》的意义上，这项自由并非是孤立与自我中心的个人自由，而是与社团相关并受其约束的个人自由。在这种社团约束下，自由不能‘在原则上无限’……。”[35](https://www.daowen.com)
如果说公民的自由和权利受限制是不可避免的，那么，为了更充分地、在最大限度上保障各个人的不同类型的自由与权利，民主法治国家首先需要解决的第一个问题便是“谁有权限制公民的自由与权利”？易言之，为了使限制正当化，首先就要求限制职权的正当化。
“谁有权限制公民的自由与权利？”上帝（或其他“超验主体”）、君主、人民（制宪者）、立法者抑或其他？在一些西方自然法学者看来，在人类曾经生活过的“自然状态”下，是“自然法”决定或规定了个人相互之间自由与权利的界限。如英国思想家洛克曾言：“那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”[36]但是，基于这种“自然状态”的假设性而非真实性，“自然法”的存在及其内容又相当难于证实，[37]因而，以“自然法”作为限制自由与权利的根据显然是不现实也是不真实的。同时，人类的政治实践以及诸多的政治理论已充分地证实了由君主（以其自由意志）来限制公民的自由与权利是不可靠的、随意的，也是非常危险的，除非该君主是柏拉图心目中的、假想的亦非实际存在的“哲学王”。[38]
在承受了无数次血与火的洗礼，汲取了几千年的人类政治实践的经验与教训后，智慧的人类终于在近代或更早时期找到了既能最大限度地保障个人的自由与权利又能维护社会秩序和实现社会正义，虽不是最理想或最优但却是当时最佳的“限制自由与权利”的根据或主体，即法律（及有着民主基础的议会）。诚如德国学者所言：“国家为保护自由而干涉自由的时机，并非由其自己来裁量。相反，社会更多的是通过其自身选举的代表来确定，为了他人同样的自由之故，究竟可以对一个人的自由施加何种限制。法律作为实现此种限制的手段，便应运而生。”[39]而德国及其追随者（如日本、我国台湾地区）公法理论和制度中的“法律保留原则”及在此基础上衍生而成的国会保留、宪法保留恰能反映出人类的此种选择。[40]
依据德国学者的解释，法律保留原则要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”，“在法律出现缺位时”，“（法律）保留原则排除任何行政活动。”[41]我国台湾地区学者陈新民教授将此种意义上的“法律保留”称为“行政法意义的法律保留”，以区别于其所提及的“宪法意义的法律保留”（即“立法保留”或“国会保留”）。[42]国内外有关“法律保留”的论述已呈“汗牛充栋”之观，笔者在此无意对该原则作全面、翔实的论述，仅对与本研究主旨相关的如下两个问题稍抒己见。