“四要件”违宪构成：解释力贫弱的理论模式
从当前我国宪法学理论研究现状来看，尽管学界对与宪法判断相关的问题进行了探讨，但就其所涉的论域来看，绝大多数论述往往集中于违宪的主体、违宪的分类、违宪与违法的区别这些主题（即使是对这些主题的探讨也并不深入，更谈不上已达成广泛的共识），却对判断某一规范性文件或其具体条款或特定公权力主体实施的其他公权力行为是否违宪的规格或标准及相应的理论解释模式缺乏必要的研究。“对于究竟什么样的人或者机构可以成为违宪主体，什么样的行为属于违宪行为，以及违宪行为应当具备其他哪些基本要件，无论在理论或者实践中都还没有进行深入的研究，也没有形成基本的共识。”[43]
当然，就本研究的主旨而言，现有的研究不能说完全处于“空白状态”。也许是为了从理论上积极应对实践中违宪事例的不断增加与克服西方式论证方式的缺陷，有论者希图借鉴刑法学中的犯罪构成理论建立一种服务于宪法判断的“违宪构成”理论。但检视已有的有关违宪构成的理论成果，其具有以下几项突出的特点，同时也是需予以认真思考的问题。
1.“非主流”
无论是宪法学教材、专著抑或论文，专门对“违宪构成”予以阐释的可谓是“凤毛麟角”。据笔者目前的考察，对“违宪构成”进行专文探讨的文献仅有2篇：一是马岭教授20世纪80年代末所发表的《“违宪构成”浅议》一文[44]；二是王世涛教授2005年所发表的《违宪构成初论》一文[45]。虽非专文探讨，但在论述违宪、违宪责任等问题时亦同时阐释了违宪构成的论述有以下几篇，即马岭教授的《关于违宪的几个理论问题的探讨》[46]、李春晖、辛智俊的《违宪与违宪审查理论初探》[47]、刘风春的硕士学位论文《试论我国违宪审查制度的改革》[48]、雷伟红的《对全国人大实施违宪审查制度的法律思考》[49]，以及姚国建博士所撰写的《违宪责任论》一书等[50]。
而在论述其他主题时使用了“违宪构成”这一概念或术语的文献主要有如下五种类型。
一是在分析我国宪法规范逻辑结构的缺陷时认为其缺陷之一在于“未明确规定违宪构成和违宪责任”。如有论者认为：“事实上，我国宪法在这方面存在较为严重的缺陷，即宪法本身未明确规定违宪构成和违宪责任，也没有追究违宪责任的完整、统一的程序规定。在以后的修宪中，我们要逐渐完善宪法规范的逻辑结构。”[51]又如有论者主张：“任何一个国家的宪法监督制度都必须首先对违宪问题作出明确规定，但我国宪法仅在第5条中出现了违宪字样，没有关于违宪的具体规定，违宪的概念、主体、违宪审查对象、违宪构成要件等都空白，以致宪法监督在实践中很难进行。”[52]
二是在确定达到哪些条件构成“违宪”时主张借鉴刑法学中的犯罪构成建构违宪构成。如许崇德先生主张（持略有疑问的态度）：“什么是违宪？达到哪些条件就构成违宪？这无论在法律上或是理论上都不是很清楚的。譬如说，在刑法学里有关于‘犯罪构成’的完整地解析说明，即犯罪由若干要素构成。那么，违宪是否也有‘违宪构成’？是否能对违宪分析、确定若干个构成要件呢？”[53]亦有论者肯定地主张：“什么是违宪，达到哪些条件就构成违宪呢？在法理和法律上，这都不是很清楚。因此必须根据宪法原则全面分析各种违宪行为，确定若干违宪构成的要件，作为违宪审查的具体依据。”[54]其实，早在1985年10月于中国法学会宪法学研究会成立大会上就有学者提出“有必要借鉴刑法学中关于犯罪构成的理论对违宪构成进行研究”。[55]
三是在强调人大要切实担负起监督宪法实施的职责时建议对“违宪构成要件进行规范”。如时任全国人大常委会办公厅研究室主任的尹中卿发文建言：“应进一步加强对执法检查的领导，对检查中发现的典型违法案件或事件，可以组织调查委员会，深入调查，严肃处理。要搞好受理违宪违法申诉、控告、检举工作，对宪法诉讼、违宪构成要件、违宪责任和制裁措施，人大及其常委会受理的范围、程序和监督方式进行规范……”[56]
四是主张加强“违宪构成研究”。如刘茂林教授主张：“进一步加强对违宪问题的研究，包括对违宪主体、违宪方式、违宪结果、违宪构成和违宪责任等方面的研究。”[57]
五是对违宪构成仅是“一笔带过”，并未作深入的阐释，如胡锦光、秦奥蕾的《论违宪主体》一文有如下表述：“违宪主体是违宪构成的第一要件。”[58]
这样一种研究现状同违宪审查问题领域中的其他主题诸如违宪审查模式、违宪审查基准等相比较而言可谓处于“非主流”状态，亦同学者所阐释的违宪构成的基础理论价值极不相称，[59]与学者梳理、总结的作为新宪法颁布后宪法学研究的十八项研究重点之一的“违宪与违宪构成”相左。[60]当然，“违宪构成”的如上研究现状与犯罪构成理论在犯罪论体系以及整个刑法学的理论体系中所占的核心地位相比，更是“难望其项背”。[61](https://www.daowen.com)
2.“简单移植”
从既有的违宪构成研究文献来看，存在着“简单移植”刑法学中犯罪构成理论的明显迹象，这尤其体现在对“违宪构成要件”的阐述上。与我国刑法学界传统的乃至目前仍占据主导地位的“四要件说”（该说将犯罪成立的必备要件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面）相似，[62]这些文献认为，违宪构成也是由违宪主体、违宪客体、违宪的客观方面和违宪的主观方面等四项要件所组成的，[63]而对这四项要件的解释亦同样借鉴了刑法学的表述方式，只不过替换了其中的某些词汇而已。如对违宪客体的界定，马岭教授的阐释是：“违宪客体，即宪法所保护而为违宪行为所侵害的社会关系。”[64]王世涛教授则将其表述为：“违宪的客体是指违宪行为侵害的而受我国宪法保护的宪法秩序和宪法利益，而不是一般意义上的法律秩序和合法利益。”[65]李春晖等则将其定义为“违反宪法的行为所侵犯的国家最根本的社会关系，即宪法所调整和保护的社会关系。”[66]将这些表述同我国刑法学界对犯罪客体界定的通说相比较，即可证实以上所言之“简单移植”的判断：“犯罪客体是刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会关系。”[67]
其实，这种“简单移植”并非为宪法学者阐释“违宪构成”时所特有，我国法理学界在阐释“违法构成”时亦存在这种现象。诸多法理学教材在论述违法构成要件时都作出了如下表述：“违法构成有违法的主体、违法的主观方面、违法的客体、违法的客观方面四个要件。违法的主体：指实施违法行为的人，必须是具有法定责任能力的自然人、法人或其他社会组织。违法的主观方面：是指违法主体实施违法行为时具有的故意或者过失的心理状态，即行为人主观上的过错或罪过。违法的客体：是指由法律所保护并为违法行为所侵犯的社会关系。违法的客观方面：指的是实施违法行为以及造成危害社会的结果。”[68]这种违法构成要件的表述同我国刑法学界对犯罪构成四要件的表述“如出一辙”，并无实质性差异。且根据我国法理学有关违法种类的通说，违宪乃是与刑事违法、民事违法、行政违法一道同属“违法”之列，[69]这势必导致法理学对违法构成的诠释被简单地“套用”于违宪构成之上，以至于违宪构成的特性湮没于这种“简单移植”之中，丧失了其解释、判断违宪现象的能力。
3.解释力的“贫弱”
暂且不论传统的“四要件”体系理论在评价某一行为是否构成犯罪时是否合理，该理论在认知、评价某一规范性文件或某一具体公权力行为是否违法或违宪方面却缺乏相应的解释力。由于笔者将在后文全面反思该理论对违宪现象的解释力，故在此仅简略地加以分析。
其一，我国《行政复议法》（1999年）、《行政诉讼法》（1989年）为行政复议机关、人民法院审查（具体）行政行为的合法性所确定的审查要素是职权、程序、内容和事实，而非主体、客体、客观方面和主观方面：根据《行政复议法》第28条第（一）项规定，行政复议机关只有在具体行政行为符合“认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”的要求时，才能作出维持决定；而根据《行政诉讼法》第54条第（一）项规定，人民法院审查（具体）行政行为的合法性，只有当（具体）行政行为符合“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”的要求时，才能作出维持判决。[70]从以上所引法律规定来看，在对（具体）行政行为进行合法性评价时，审查机关并不对该行为主体的主观意志、责任能力等要素进行考察。
其二，根据《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条的规定[71]，（具体）行政行为只要具备下列情形之一，就可被行政复议机关和人民法院认定为违法，并据此作出撤销决定或撤销判决：认定事实不清、证据不足；超越职权；违背法定程序；适用法律、法规（或依据）错误等。因此，就（具体）行政行为的违法而言，这些情形或要素仅是选择性的或者说是开放性的，在逻辑上仅属于充分条件而非必要条件。
然而，就犯罪的成立而言，根据我国《刑法》及刑法学界有关犯罪构成的理论通说，一项行为只有同时具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这四项要件才可被认定为犯罪。因此，犯罪构成要件对犯罪成立而言是并列或者说是封闭性的，在逻辑上属于必要条件而非充分条件。
其三，在违宪审查领域中，就对基本权利限制的合宪性审查而言，“传统上对基本权利的侵害的认定要符合以下几个标准：①目的性，也就是国家对基本权利进行限制出于主观上的故意，也就是其行为目的就是限制基本权利。②直接性。③法效性。④强制性。”但“在现代的基本权利限制理论中，对基本权利限制的认定标准进行了扩充，不再刻板强调‘目的性’‘直接性’‘强制性’等因素，而是将关注的焦点集中在‘后果’上，也就是说，如果基本权利实际上受到了限制和妨碍，则构成限制和妨碍的国家行为都可能被界定为是‘基本权利的限制’，从而可进行合宪性的审查。”[72]据此，主观方面的意识、意志要素在基本权利限制的合宪性审查中亦不占据“一席之地”。
根据以上三点理由，在对某一公权力行为（无论是抽象还是具体）进行合法性或合宪性评价时，主观方面的故意或过失、主体要素中的责任能力等均不在考虑之列，而且公权力行为违法或违宪的构成要素同违法或违宪行为的成立之间的逻辑关系亦不同于犯罪构成要件同犯罪成立之间的逻辑关系。[73]因此，以客体、客观方面、主体、主观方面四要件为构成要件的“违法构成或违宪构成”理论并不适合判断公权力行为是否违法或违宪。
综上，违宪构成研究方面的相互勾连、具有因果联系的特点决定了传统的、“简单移植”犯罪构成之违宪构成理论必须予以重构，才能增强其解释违宪现象的能力，也才能改变其“非主流”的研究现状。