补论:违宪主体的要件和非要件地位
基于以上讨论,在违宪的主观过错方面,国家机关等公权力组织实施的公权力行为违宪无须以存在主观过错为必要条件;而国家工作人员等公权力个体实施的公权力行为须具备主观过错才可构成违宪。但是,我们须注意的是,公权力个体往往是——但非恒常是,如美国“水门事件”中的尼克松总统的行为并非是执行职务行为——在代表公权力组织对外实施公权力行为时才可能触犯宪法。在这种境况下,需要作宪法判断的公权力行为只有一项,只不过行为及责任主体有两个:其一是实质上的、对外且主要向公众承担宪法责任的公权力组织;另一则是名义上的、对内且向国家承担宪法责任的公权力个体。因此,我们可以说,公权力行为的违宪无需以主观过错的具备为要件,公权力组织的宪法责任追究亦不以主观过错为原因;但在对公权力个体追究宪法责任时,须考量其是否故意或过失地违背了宪法上的职务注意义务。
以上述结论为据,我们便可回答上述违宪主体是否是违宪成立要件的问题:在国家机关等公权力组织违宪的情形下,由于违宪之成立并不要求其具备主观过错,因而,以宪法责任能力为主要甚至是唯一定义项的违宪主体便不是违宪成立的必要条件。与之相左的是,在国家工作人员等公权力个体违宪的情形下,违宪主体尤其是其所应具备的宪法责任能力是违宪成立尤其是归结宪法责任的必要条件之一。(https://www.daowen.com)
此外,值得指出的是,否定国家机关等公权力组织尤其是其所具备的宪法责任能力是违宪构成要素之一,并不代表违宪行为无需主体要件(即主体资格要件而非违宪主体要件)。如同行政行为的成立须具备行政权能要件(即主体要件)一样,作为合宪性审查对象的“公权力行为”之成立也须具备公权力主体要件即本书所指称之特定公权力主体要件。同时,与行政行为成立与行政行为违法是两个不同范畴——前者解决某一行为是否为行政行为,后者解决已成立的行政行为是否违法——相似,公权力行为的成立和公权力行为的违宪也是两个不同范畴,前者乃是违宪审查对象要求,后者则是合宪性评价的结果。故此,宪法学人一般所探讨的违宪主体资格及其范围所要解决的问题是“谁”可进入“合宪性评价”的范围,而宪法判断所要解决的问题是“可进入合宪性评价范围”的主体所实施的公权力行为是否违宪。