法律保留与宪法保留的中国宪法规范基础
在解决了法律保留、国会保留和宪法保留的各自内涵、功能以及相互之间的逻辑关系等问题之后，我们必须就法律保留和宪法保留的中国宪法规范基础问题作一仔细、认真地探究。此中的缘由在于，如果我国宪法规范并未规定或蕴含法律保留和宪法保留，那么，二者作为违宪的消极构成要素之行为主体权限要素的宪法要求就不具有宪法文本基础。相应地，我国的违宪审查机关在宪法审查实践中所考虑“职权要素的正当化”便具有了“中国特色”的含义。
（一）法律保留的宪法文本依据
对于我国宪法是否规定或蕴含了法律保留原则，学者们作出了不同的回答和解释。
1.否定论
该论的主张者认为：“我国宪法中还没有明确确立这一原则（指法律保留原则，引者注），并因此而带来在相关领域内出现严重违背法律保留原则而侵犯公民基本权利的现象。”“我国宪法虽然很重视公民的基本权利，但却没有明确规定其属于法律保留的范围，也没有在宪政体系中建立法律保留这一重要原则。”[79]
2.肯定论
该论的主张者认为，法律保留原则具有宪法规范基础，这种基础主要表现为如下两个方面：其一，基于法律保留原则的依据在德国、日本和我国台湾地区均被解释为民主原则、法治国家原则和基本权利保障，而我国宪法业已确认了民主、法治和人权保障这些主流价值，故法律保留原则具有宪法规范基础。[80]其二，我国宪法的诸多条款体现了法律保留原则，“根据现行宪法的规定，我国的法律保留集中表现在45个宪法条文中，其规定的方式有‘……由法律规定’‘……以法律规定’‘依照法律规定……’和‘依照法律……’等几种基本形式。”[81]
笔者以为，在确定法律保留的中国宪法规范基础时，首要的是必须先确定中国法治语境下的“法律保留”的含义，以免出现“橘与枳”之间的相互混淆。以“法律保留”之“法律”的范围界定为例，德、日法律保留中的“法律”一般仅指议会所制定的形式意义上的法律和行政机关获得议会授权所制定的行政授权立法。如德国《基本法》第19条第1款规定：“根据本基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，……。”而国内论者对这一问题尚存在分歧，如有论者主张，“法律保留”中的“法律”并非指广义的公权力制定的全部规范性文件，而仅指立法机关制定的规范性文件，亦即形式意义上的法律。[82]而有学者则认为，法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。[83]
然就我国实际情况而言，一般所谓的行政立法不仅包括国务院根据全国人大及其常委会的授权所制定的行政法规（授权性行政法规），尚包括国务院根据《宪法》第89条规定所制定的职权性行政法规，以及国务院各部委、直属机构与省级人民政府、设区市人民政府制定的行政规章。此外，地方性法规根据《立法法》（2015年修正）第72、73条的规定，亦可在上位法（含法律和行政法规）缺位时对地方性事务（当然包含地方居民的权利和义务）进行规制。[84]因此，根据《行政处罚法》（1996年）第10—13条、《立法法》第9条等法律规定以及国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》对“合法行政”的阐释，[85]中国“法律保留”中的“法律”不仅包括形式意义上的法律，尚包括行政法规、地方性法规和行政规章。
有鉴于此，我们可以说，我国《宪法》第2条、第5条第1款、第33条第3款有关民主、依法治国、国家尊重和保障人权的规定是法律保留的宪法规范基础，[86]但是中国法治语境下的法律保留已不同于德国、日本等国家或地区所言的“法律保留”。尽管《立法法》（2015年修正）第8、9条规定了相对法律保留和绝对法律保留（类同于以上所述的“国会保留”），但《行政处罚法》《行政许可法》（第14—17条）等法律却为非授权意义上的行政法规、行政规章限制公民基本权利（如财产权、自由权）预留了广泛的空间。因此，在对宪法具体条款中的“法律”进行解释时，必须从该条款所处的体系位置、制宪历史以及整体的法治背景出发，而不可作字面、形式上的解释。
以《宪法》第40条为例，虽然该条规定“公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”，但此处的“法律”，根据权威解释，并非仅指全国人大及其常委会制定的法律，尚包括“法规、法律性文件”。[87]据此，我国的法律保留可称为“特定依据（规章以上规范性文件）保留”。从这一意义上说，我国的法律保留的功能是极为狭窄的，其仅具有约束和控制具体行政行为和制定规章以下规范性文件的抽象行政行为的作用，以及范围十分有限的、要求全国人大及其常委会亲自立法的功能（《立法法》第9条）。
（二）宪法保留的宪法规范基础
对于我国宪法是否确立了“宪法保留”，学者之间亦存在分歧。沈寿文先生认为：“直至今日，我国宪法文本仍然不见人民基本自由权利的宪法保留条款。”[88]而有论者则主张《宪法》第37条第2款是一种宪法保留条款，而且属于宪法保留中的“相对保留”。[89]
如果仅从一些宪法条款的字面表述来看，将其与其他宪法条款的表述加以比较，可认为其蕴含了“（相对）宪法保留”的精神。如上述论者所提及的《宪法》第37条第2款，该款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”该款“规定了我国公民不受非法逮捕的原则，包括逮捕人犯的法定机关和法定程序。”[90]也就是说，根据该款的规定，要对公民实施逮捕，必须经过人民检察院批准或决定或人民法院决定，同时由公安机关根据上述两机关的批准或决定具体执行逮捕。因此，法律在对该款进行细化时，只能将批准或决定逮捕的权力以及执行逮捕的权力分别赋予人民检察院、人民法院和公安机关，而不得授予其他国家机关。与之可形成鲜明对照的是《宪法》第34条的规定，该条的内容是：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。依据该条但书的规定，法律可以设定剥夺政治权利，且在规定剥夺政治权利的适用对象、适用条件、期限等时享有充分的立法裁量权，因为宪法对此没有作任何限制性规定。也可以说法律在规定剥夺政治权利时受到宪法的充分信任。
但是，我国宪法并未确立也未蕴含“宪法保留”原则。具体理由有以下几点。(https://www.daowen.com)
第一，从制宪史的角度观察，尽管有学者在现行宪法制定时的征求意见过程中对法律保留的负面意义作了有限的提示，但这种意见最终并未被采纳。如吴家麟先生曾言：“在宪法中也不应多处说‘依法’如何如何，说‘依法’首先要依宪法。只说‘依法’如何如何，实际上是给普通法律以无限的权力。例如‘法院审判案件除法律规定的特别情况外，一律公开进行’，这样就把‘特别情况’的规定权交给了普通法律。宪法第34条‘依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外’，等于没有规定。这些把宪法权力交给普通法律去做出规定，使我国从不会发生违宪的问题。”[91]然时任宪法修改委员会副主任委员的彭真在《关于中华人民共和国宪法草案的说明》中言道：“我国的法律是工人阶级领导全国人民制定的，是广大人民的意志和利益的集中表现。人民服从法律，就是接受工人阶级领导，服从自己的意志。”[92]由于法律就是人民自己的意志，而宪法亦是人民意志的表现，因而法律和宪法的本质以及民主基础是相同的，可以说，法律受到宪法的充分信任。
第二，人民代表大会制度的政权组织形式正好满足了“宪法对立法机关的信赖”要求。我国《宪法》第2条第1、2款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”由此可以推定出“人民代表大会所形成的意志与人民的真实意志具有同构性或同质性。”“同时，在人民代表大会制度之下，全国人民代表大会既是国家最高权力机关，同时又是立法机关。而在物理形态上，作为最高国家权力机关的全国人民代表大会与作为立法机关的全国人民代表大会亦具有合体的感知效果，从而不仅在社会心理上，而且在法学理论中，都普遍存在对全国人民代表大会及其常务委员会所制定和通过的普通法律的一种信赖，即认为至少全国人民代表大会及其常务委员会所制定的普通法律不可能剥夺、侵犯或者限制公民的基本权利。”[93]
第三，全国人大及其常委会制定和通过的法律在现行的违宪审查体制下并不是违宪审查的对象，这一点亦从消极面向上证明了我国宪法并未确立宪法保留原则。从应然意义上讲，法律具有违宪的可能性或者如季卫东先生所言“法律并不具有天然的违宪免疫力”。[94]这种可能性具备坚实的宪法、法律文本基础：我国《宪法》序言第13自然段强调了宪法的最高法律效力、第5条第3款规定法律不得与宪法相抵触，以及《立法法》第97条第1项规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。国内有学者还从宪法是全国人民意志的表现而法律是民意代表机关意志的表现、宪法效力高于法律以及法律是有可能违宪的等角度专门论证了法律应属于违宪审查的对象。[95]
在美国的违宪审查实践中，大法官帕特森（Patterson）在1795年的莱思诉道伦斯（Vanhone’s Lessee v.Dorrance，2 Dallas 304）一案中已对“法律与宪法相抵触就绝对无效”作了详细的论证。
“立法机构是什么？——宪法的创造物，其存在归于宪法，其权力来源于宪法。宪法是立法机构的授权书。因而，立法机构的所有法令必须与宪法一致，否则其法令是无效的。宪法是人民自己的作品，是人民自己意志的体现，是基于原初的、主权的、不受限制的能力；法律则是立法机构的作品和意志的体现，是基于派生的、附属的能力。前者是原创者的作品，后者则是创造物的作品。宪法对立法权的行使设定了限制，并规定了其运行须遵循的轨道。简而言之，先生们，宪法是政治体系的太阳，所有立法、行政和司法机构必须环绕其运行。无论在其他国家情形怎样，然而在我国，毫无疑问的是，立法机构的每一项法令只要与宪法抵触就绝对地无效……”[96]
然而，根据《宪法》第62、67条的规定，我国的违宪审查只能是“体制内的审查”，法律的合宪性审查“不可能由体制外的机构进行审查”，“这一点是我国违宪审查制度有别于其他国家的特色”。[97]这种“体制内的审查”明显与“任何人或团体不能作为自己案件的法官”的自然公正原则的要求相抵触，[98]或者说，“对法律进行的合宪性审查会面临主体缺位的尴尬”。[99]尽管我们可通过规范分析方法解读出全国人大及其常委会的双重宪法地位——前者既是国家最高权力机关和宪法监督机关亦是国家立法机关，后者则既是国家立法机关又是宪法解释机关和宪法监督机关，并且依凭这种双重宪法地位通过建构“体制内适当分离”的方式来解决法律的合宪性审查问题：全国人大常委会作为宪法解释和宪法监督机关可审查全国人大制定的基本法律的合宪性；全国人大作为最高国家权力机关和宪法监督机关可审查全国人大常委会制定的其他法律的合宪性。
但是，这种“体制内适当分离”的解读方式不免有自欺欺人之嫌，因为全国人大常委会是全国人大的常设机关，常委会组成人员均由全国人大选举产生，我们很难想象全国人大常委会能够对全国人大制定的法律进行实质性的合宪性审查；同时，基于全国人大的会期、人大代表非专职与素质等现实因素和法律违宪审查程序缺失等制度因素的制约，全国人大亦难以胜任或很难对全国人大常委会制定的法律进行合宪性审查。
因此，在我国，法律并不会也不可能违反宪法，法律是受到宪法的完全信任的。即使法律存在违宪的嫌疑，全国人大及其常委会完全可以通过修改或废除法律的方式来消除这种与宪法的冲突，而不需要启动所谓的“宪法监督”或“违宪审查”程序。《立法法》（2015年修正）第99、100条的规定已为此作了很好的注脚，这两条仅将“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”列入合宪性（和合法性）审查的范围之列，至于法律的合宪性审查则未置一词。其实，《立法法》本身亦不可能解决这一问题，因为其是由全国人大制定的，本身的性质即为法律，由法律来解决法律的合宪性审查问题是不可想象的，除非有宪法的明确授权。
至于前文所涉《宪法》第37条第2款是否属于“（相对）宪法保留”，笔者的观点是：表面上是实质上却不是。理由是：该宪法条款明确规定了逮捕的法定机关，即明确了逮捕批准或决定权以及执行权的分配，然全国人大及其常委会通过决议或法律的方式不断突破了该条款的规定。
首先，在1983年，全国人大常委会通过了《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（以下简称《决定》），依据该《决定》，国家安全机关可以行使宪法第37条赋予公安机关的执行逮捕权和第40条的通信检查权。也许我们可以基于如下两个理由得出《决定》并不违宪的判断：一是《决定》是全国人大常委会行使《宪法》第67条第（一）项规定的宪法解释权的结果；二是国家安全机关脱胎于公安机关，基于这种历史联系国家安全机关当然应该享有原公安机关的职权，《决定》仅是将此予以明确化而已。[100]
其次，《刑事诉讼法》（2012年修正）第290条赋予了军队保卫部门（对军队内部发生的刑事案件）、监狱（对罪犯在监狱内犯罪的案件）以刑事侦查权，结合该法第106条第（一）项对“侦查”的解释，[101]军队保卫部门、监狱亦可行使《宪法》第37条第2款规定的执行逮捕权。显然我们无法用上述适用于国家安全机关的理由适用于军队保卫部门和监狱，后者与公安机关并无历史联系且在现时状况下后者亦不隶属于公安机关，因此，全国人大通过《刑事诉讼法》第290条将执行逮捕权授予军队保卫部门和监狱并无坚实的宪法依据，与《宪法》第37条第2款相抵触。
总之，尽管我们可以说“由简单多数立法者所支配的宪法不是真正意义上的宪法”，[102]但是，基于全国人大及其常委会的特殊宪法地位以及中国人大制度的特定意涵，全国人大及其常委会受到宪法的充分信任，对其并无“宪法保留”适用之可能，亦无违宪之可能。
综上所论，就限制公民基本权利的职权正当化事由而言，在现时的中国：①全国人大及其常委会可以通过法律对任何种类的基本权利进行限制，亦可设定各类限制的条件、范围、程度和程序等。宪法对全国人大及其常委会而言仅构成一种“内在自律意义上”的限制，而非一种可通过中立、权威机构的外部审查机制有效运作而形成的最高约束。②《立法法》第9条将“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”列入绝对保留（即国会保留）范围之内，意味着全国人大及其常委会对这些事项必须“亲自立法”，而不可“授权立法”；至于其他事项（包括该法第8条规定的事项）均可授权国务院先行制定行政法规。③在全国人大及其常委会未作出任何明确授权的情况下，国务院、中央军事委员会、国务院各部委和直属机构、享有地方立法权的国家权力机关和人民政府均可通过行政法规、军事法规（尚包括军事规章）、地方性法规和行政规章的形式对公民基本权利予以限制。当然，这些具有不同效力等级的规范性文件究竟可在上位法缺位的前提下对哪些基本权利进行限制、限制到什么程度以及限制的程序和条件是什么等问题往往取决于法律（如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等）的规定。④除上述国家机关以外的其他机关、团体均不享有限制公民基本权利的职权，除非获得以上所列规范性文件的明确授权。并且，行政法规以下（含行政法规）的规范性文件对公民基本权利的限制必须接受全国人大及其常委会的宪法监督（或合宪性审查）。
当然，我们亦可期待在日后的中国式的违宪审查实践中，对宪法文本予以“与时俱进”式的解释，从中解读出与德国、日本等国通行的法律保留和宪法保留相同的意涵，或者析出与宪法原意或字面意义不同且更符合宪政、法治要求的法律保留和宪法保留。