(二)观点评析
德国学者谓:“‘方法’意指通往某一目标的路径。”[113]理论学说的分歧已使规范分析方法这一路径变得模糊、不明,致使使用者在运用该方法解决法律问题或宪法问题时顿感迷茫,以致失去了通往目标的信心。
尽管我们可以以“不同视角就有不同结论”来证立理论分歧的正当性,但基本共识对于问题的解决而言颇有必要,否则只会落入“你说你的,我说我的”这种不利于知识累积、学术传承的境地。有鉴于此,窃以为,为了使在规范分析方法的内涵、外延等基本问题上达成基本的共识,明确如下诸点至为关键。
1.既然“对象决定方法”,[114]对象不明会使方法的获得成为无源之水、无本之木,则明确规范分析方法的作用对象是为首务。
规范分析,顾名思义,乃为对规范进行分析。此处的规范就法学研究而言当然是指法律规范,包括法律规则、法律原则及其重要组成部分的法律概念。然而,由于法律规范在不同的场域中有不同的影像,如自然法、实在法、行动中的法等,因而,对规范分析之对象的规范进一步限缩也殊为必要。因为不同存在形式的法律需要不同的理解和解释方法。
基于法律问题或宪法问题的现实性,法律规范或宪法规范所要规制的生活是历史的、具体的生活,因此,规范分析方法中的“规范”指向的应是现行有效的、往往以成文形式表现出来的法规范。这种法规范既不同于应然意义上的“正确的法”,也不同于实然意义上的“活法”“行动中的法”,当然更不同于历史意义上的“死法”,而是侧重语言文本意义上的、现行有效的“静态的法”或者说是今天的、个性化的——具体的法。[115]
以上对规范分析方法中的“规范”所作的限缩,亦有相应的例证予以佐证。在一些明确表明其使用的是规范分析方法以解释或解决相关法律、宪法问题的论述中,规范分析的对象恰为文本意义上的“静态的法”。如韩大元教授的《宪法文本中“人权条款”的规范分析》、徐钢博士的《论宪法上国家义务的序列与范围——以劳动权为例的规范分析》等所运用的规范分析方法所作用的对象恰是我国1982年宪法的相关条款。[116]
至于上述融合论将规范分析的对象确定为“制度事实”,窃以为不甚妥当。因为,以“制度事实”代替“规范”,将使规范分析的对象不再仅仅是“纯粹的法规范”,还包含了规范在价值、事实场域中的“映射”。这种研究对象的扩张使得研究方法外延的相应拓展就成为必然之事,同时也使得规范分析方法因缺乏特定的研究对象而丧失了其自身的特性。这其实同谢晖教授所持的上文已引述的“对象决定方法”的论点是相背离的。并且,以制度事实为分析对象,内含价值实证、社会实证与规范实证的规范分析方法是一种“没有特定方法的方法”。表面上看,这种对规范分析方法的理解及解释非常全面,涵盖了法哲学思考法律现象或法律问题的三个维度,即价值、事实与规范。但正是这种“面面俱到”反倒使规范分析方法无法成为法学特有的区别于其他学科如政治学、社会学等的方法。
事实上,对法律规范进行伦理价值意义上的“应然”论证、对法律规范的概念、结构及其体系的逻辑分析以及对法律规范社会效果的“实然”意义上的考察,这三者都具有与其各自所欲完成的研究任务相匹配的研究方法或者说方法体系。规范分析方法仅是以“纯粹法规范”为研究对象的一种研究方法(体系)。
2.诚如前文所引林来梵教授所言,方法的选择同研究者的价值立场是息息相关的,不同的价值立场决定了不同研究方法的选择。既然如此,规范分析方法之后所预设的价值立场是什么,一言以蔽之,就是“价值中立”。
此处所言的“价值中立”意指两个方面的含义:一是研究者在研究过程中应尽量客观,避免以自己的价值观或价值判断替代或凌驾于法律或宪法制定者的价值选择。这是因为,在现代民主法治国家,无论是法律还是宪法,要么是受人民委托依据立法程序所表达出来的人民代表意志,要么是人民或受人民特别委托之代表依循特殊程序所表达出来的人民意志,其中已经蕴含了法律共同体的重要价值选择和决定。法学研究者在某种程度上不可妄言自己乃正义价值的最终判断者,亦不可大言不惭地宣称自己是比人民更聪明的人类永恒价值的守护者。故此,法学研究者应该在人民或人民代表已经决定的价值框架内对规范及其所蕴含的价值条分缕析,从而为立法者(相对于宪法而言)、司法者、执法者、守法者提供有效的理论导引。
二是正如上述规范论者所言,“价值中立”并非不谈价值,亦非是与价值毫无关联的思考,因为“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’,也就是‘价值判断。”[117]“一切政策制定、法律规定,都包含自身的价值。”[118]但规范论者所谈的“价值”是“固化
于具体规则背后、隐含了立法者的“企图、正义或合目的性考量”的“法律思想”。于法律规范之中”的价值(即实证的价值),其所进行的价值论证是非超验的而是规范的。这种规范性的价值论证是法治国家理念、法安定性的价值以及法律规制人类现实生活的功能所决定的。法学研究者在分析、解决各类法律问题时不应“擅自”引入法之外的、无法获得验证的超验性价值,而应同普罗大众一样,坚持一种“内在参与者”而非“外在旁观者”的视角,进行“体制内”而非“体制外”的思考。
当然,此处需要明确的是,“价值中立”的立场是同规范分析方法相连的,是同需要加以解决的具体问题的特性相关的。这绝非意味着在任何时空、任何情境下都要坚持“价值中立”立场,也并非意味着在对法律规范进行一种道德、伦理意义上的批判时不能引入超验的价值。只不过在对实证法规范进行价值批判时,我们不应忘却波普尔(Karl Raimund Popper)的如下警示:“一切政治理想都希望使人们变得全面而幸福,这也许是最危险的。将人间变成天堂的愿望常常使人间变成地狱。”[119]
3.规范分析方法并非是“规范的”分析方法。
前文已述的逻辑思维论主张规范分析方法是一种“在可靠前提(规范性的前提)的指引下,通过逻辑论证得出具体的结论的思维方式”。笔者以为,这一主张无法体现法学研究中规范分析方法的独特性。因为,任何研究,都得遵循基本的形式逻辑,即通过前提演绎得出结论,不存在无前提的结论。当然,为确保结论的客观、科学或可接受,则前提必须真实或可信(就法学而言)。
然诚如德国哲学家叔本华所言:“确定前提,而不是从前提中得出结论,才是真正的困难所在,也是易于出错的地方。从前提中得出结论是一个必然的、自发的过程。然而,困难在于发现前提,在这里逻辑是不起作用的。”[120]事实上,规范分析方法的目标就是建构法律判断或宪法判断的大前提或使其精细化,以为法律或宪法性决定的作出奠定规范基础。
4.规范分析方法不同于法的解释及续造方法。
无论是字义解释、历史解释、体系解释等法解释方法,还是目的性扩张、目的性限缩、类比推理等法补充和校正方法,其运用的场合在于事实与规范的“对接”或“涵摄”过程中。只有在这种“对接”或“涵摄”过程中,法意义的模糊及其释明、法漏洞的发现和填补才是可能的、必要的。此外,法解释及续造方法运用的终极目标非为解释而解释,而是使待解决的个案得到公正的处理,从而实现法对人的行为之规整功能。
然规范分析方法的运用并不以“具体个案事实”为必要条件,其目标亦不在于具体纠纷的解决,而是通过对法规范及法体系的概念性梳理从而形成一种系统的、无内在矛盾的概念化理论体系。据此,我们可以说规范分析方法是“理论导向的”,而法解释及法续造方法是“实践导向的”。
正是因为规范分析方法的“理论导向而非实践导向”的特性才遭到学者对其的批评。如范进学教授对以规范分析为总体性分析方法的规范分析宪法学提出批评,其认为,规范分析宪法学研究的对象是宪法规范而不是实际行为模式,是以实证分析为其方法对宪法规范及其逻辑结构进行描述性分析。[121]“规范分析宪法学的根本缺陷即在于其关注与研究的重心是宪法文本的静态规范,似乎对宪法规范的实效性及机制研究缺乏足够的理论勇气。”据此,“宪法学研究要摆脱这一远离实际的超验性,就必须从规范分析宪法返回到解释宪法之路上来,这就要面对和解决宪法之规范性与解释性的背离,走向解释性的宪法学。”[122]
其实,这并非是一个“缺乏理论勇气”的问题,而是研究的目标即所要解决的具体问题不同所导致的。理论体系的构建与个案的正义解决是两个不同的目标,相应的,研究或解决方法的不同就在所难免。但正如学者林来梵、郑磊所言:“同样的方法,法官得用之,法教义学领域中的法学家亦得用之,虽然一则用之于司法裁判,一则用于学术研究,但并不因此导致法律学方法论和法学研究方法指称不同的内涵而成为两个独立的概念;相反,两者存在着较大的重合。”[123]因而,理论导向的规范分析方法与实践导向的法解释、法续造方法并非截然有别。基于分析对象的重合性(均为法规范),学者在建构概念化的理论体系时运用法解释、法续造方法亦是可能的、必要的。如前规范论所言的规范分析方法体系中的概念分析、逻辑分析、语言分析在法解释、法续造中亦可见其“踪影”。
基于以上所论,笔者赞同规范论者对规范分析方法的分析,即赞同如下主张:“规范分析法是通过对宪法文本所包含的法律规范的结构、体系、目的等进行分析并确定其内涵的方法。”“规范分析法主要通过文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等方法来阐发宪法规范的内涵。”[124]本书亦在此种意义上运用该方法(体系)分析违宪构成(尤其是违宪的构成要素及其宪法规定性)问题。
当然,尚需说明的是,本书整体上使用规范分析方法,并不排斥其他方法如比较分析方法、历史分析方法等的运用,只视具体问题而运用不同的研究方法。
【注释】
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第14页。
[2][日]杉原泰雄:《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第7页。
[3]参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第31页。
[4]孔丘等:《论语》,郭俊峰译注,长春出版社2013年版,第130页。
[5]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第15页。
[6]郭道晖:《树立宪法权威必须追究违宪行为》,《炎黄春秋》2013年第9期。
[7]王三秀、杨芹:《违宪责任追究与宪法权威的维护》,《当代法学》2003年第12期。
[8]夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。
[9]合宪性审查的对象,即哪些主体实施的哪些性质的行为可纳入合宪性审查范围,在学者间并未形成共识。根据《立法法》(2015年修正)第99条、《监督法》(2006年)第32条的规定,当前可由特定国家机关向全国人大常委会提出合宪性(及合法性)审查要求或由其他主体提出合宪性(及合法性)审查建议的规范性文件主要限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,以及“两高”发布的司法解释。但学界一般认为,除却抽象的、制定规范性文件行为之外,具体的、适用规范性文件的公权力行为亦属于合宪性审查对象。故此,本书暂使用“特定公权力主体实施的公权力行为”来指称合宪性审查对象。至于违宪主体的资格要件及范围(合宪性审查对象的另一种表述)等问题则将另文撰述。
[10]违宪审查的依据或者说“违宪”之“宪”的范围究竟如何,在我国学者间亦未达成共识。如违反宪法性法律是“违宪”吗?宪法惯例能否成为合宪性审查的依据呢?应如何看待宪法序言在宪法审查中的功能?诸如此类的问题,均值得进一步的研究和阐释。对此,笔者亦将另文论述。
[11]所谓“涵摄”,是指把经分解的个案事实归入(或涵摄)到法律的事实构成中去,在个案事实与法律的事实构成之间建立联系。参见郑永流:《法律方法阶梯》(第二版),北京大学出版社2012年版,第50-51页。另可参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第152页。
[12]冯亚东教授等认为,犯罪构成作为理论模型,在运作机理上内含条件列示、语义阐释和路径导向三大功能。参见冯亚东、邓君韬:《犯罪构成模型及其功能意义》,载梁根林主编:《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版,第73页。
[13]韩大元、林来梵、郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,《浙江学刊》2008年第2期。
[14]马岭:《关于违宪情况的调查分析》,《当代法学》1987年第3期。
[15]参见刘政:《1982年对地方性法规首次审查及由此想到的》,《中国人大》2003年第8期。转引自王书成:《合宪性推定论:一种宪法方法》,清华大学出版社2011年版,第192页。
[16]林来梵:《建构宪法实施的动力机制》,《人民法治》2015年第Z1期。
[17]值得注意的是,有些事例虽为宪法事例,但其并未涉及某一规范性文件或其他行为的合宪性争议,仅因其具有推动中国法治、宪治进程的意义而入选“十大”。如2011年的“全国人大常委会因‘刚果(金)’案解释香港基本法”“李承鹏等人在人大直接选举中自荐参选”等事例便是。参见胡锦光主编:《2011年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2012年版,第1-37、72-89页。
[18]须予说明的是,笔者在此所引用的存在合宪性争议的事例(违宪事例),其最终的分析结论并非都是“违宪”。其实,宪法判断的结论本就存在两种可能性:违宪或合宪;这同刑法领域中犯罪认定的结论同样存在有罪和无罪两种可能性是相同的。
[19]分别参见胡锦光主编:《2011年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2012年版,第108-119页;焦洪昌:《〈物权法(草案)〉的合宪性分析》,《法学》2006年第3期;章正璋:《〈物权法(草案)〉合宪性分析》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。
[20]分别参见童之伟:《重提“违宪改革合理说”宜审慎——以过去数年之乡镇长直选“试点”为事证》,《法学家》2007年第4期;王金贵:《“双规”与自首:合宪性问题研究》,《法学》2005年第8期;刘志刚:《“双规”的合宪性——兼与王金贵先生商榷》,《法学》2005年第11期。
[21]分别参见胡锦光主编:《2009年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2010年版,第117-126页;胡锦光主编:《2011年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2012年版,第120-138页。
[22]分别参见张千帆:《歧视还是纠偏?——高考录取分数线差别的合宪性检验》,《华东政法学院学报》2006年第2期;潘金文:《中国人民大学“圆梦计划”的合宪性分析》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第1期;黄卉:《“黑户”民工子弟学校“合宪不合法”吗?——试析〈民办教育促进法〉之立法失误及其补救》,《比较法研究》2007年第6期;张千帆:《大学招生考试多元化的宪法底线——兼论高考分省自主命题与大学自主招生制度的违宪性》,《法商研究》2010年第5期。
[23]此处有关法律部门划分的观点,参见张文显主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年版,第103页。
[24]分别参见周阿求:《我国〈立法法〉良性违宪嫌疑现象浅析》,《人大研究》2000年第10期;王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第39-40、112-113页;沈岿:《系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例》,《政治与法律》2010年第12期;欧爱民:《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》,《法商研究》2011年第1期;孙彩虹:《刑事诉讼法个别条款的合宪性探析》,《河南社会科学》2003年第6期。
[25]分别参见盛永彬:《〈国家赔偿法〉违宪条款质疑》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2005年第2期;曹鸾骁:《对我国劳动争议仲裁制度的否定性评价——兼论〈劳动争议调解仲裁法〉违宪》,《理论界》2010年第1期;潘金文:《身份证增加指纹信息的合宪性分析——以宪法隐私权为视角》,《福建行政学院学报》2012年第1期;周婧:《取消农业税合乎平等原则吗——兼论对优惠措施的合宪性审查》,《现代法学》2007年第4期;胡锦光主编:《2009年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2010年版,第94-110页。
[26]分别参见胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第1-17页;王斐:《〈城市房屋拆迁管理条例〉的合宪性分析》,《山东社会科学》2008年第1期;石道银、曹雯雳:《网络世界未成年人权利的宪法保护——〈互联网上网服务营业场所管理条例〉第二十一条合宪性探讨》,《中国司法》2007年第8期。
[27]分别参见胡锦光主编:《2009年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2010年版,第140-159页;胡锦光主编:《2011年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2012年版,第120-138页。
[28]分别参见王向明:《论北京市人大常委会关于游行示威的若干暂行规定的合宪性》,《法学杂志》1987年第2期;胡锦光:《婚检规定宜引入合宪性审查》,《法学》2005年第9期;季子:《用合宪审查终结“婚检尴尬”》,《经济参考报》2005年8月6日第008版;董立新:《风能、太阳能属于国有的违宪分析——以〈黑龙江省气候资源探测和保护条例〉为例》,《宜春学院学报》2012年第7期。
[29]分别参见张泽涛:《最高院“法官枉法、院长辞职”的规定违宪》,《法学》2001年第12期;陈斯喜、刘松山:《军事法院试办军内民事案件的批复违宪违法》,《法学》2001年第11期。
[30]参见胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第132-157页。
[31]涂龙科、程兰兰:《刑法修正案立法权违宪之思考》,《昆明理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。
[32]李忠:《国家机关行为的形式合宪性问题——全国人大通过〈关于国务院机构改革方案的决定〉个案分析》,《法商研究》1999年第3期。
[33]分别参见何永红:《性别平等还是男女有别?——女性优惠待遇的合宪性探究》,《宁波大学学报》(人文科学版)2007年第4期;胡锦光主编:《2011年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2012年版,第139-155页;孙煜华:《指定居所监视居住的合宪性审视》,《法学》2013年第6期;石道银、曹雯雳:《网络世界未成年人权利的宪法保护——〈互联网上网服务营业场所管理条例〉第二十一条合宪性探讨》,《中国司法》2007年第8期;庞正、吴伟:《对物权法草案合宪性质疑的理论回应》,《南京师大学报》(社会科学版)2006年第6期;何永红:《中国乙肝歧视第一案的合宪性思考》,《中南大学学报》(社会科学版)2006年第5期;杜筠翊:《结社自由限制合宪性审查标准之适用——经验与价值维度下的比例原则》,《理论界》2012年第9期。
[34]曹鸾骁:《对我国劳动争议仲裁制度的否定性评价——兼论〈劳动争议调解仲裁法〉违宪》,《理论界》2010年第1期。
[35]胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第15-16页。
[36]朱福惠:《宪法的司法适用之争》,载韩大元主编:《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》,厦门大学出版社2009年版,第338页。
[37]参见何永红:《中国乙肝歧视第一案的合宪性思考》,《中南大学学报》(社会科学版)2006年第5期;何永红:《性别平等还是男女有别?——女性优惠待遇的合宪性探究》,《宁波大学学报》(人文科学版)2007年第4期;王琳雯:《“区别对待的教育政策”制定的合宪性分析——以“高考移民”现象为背景》,《长春工业大学学报》(社会科学版)2010年第5期。
[38]参见胡锦光主编:《2011年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2012年版,第139-155页。
[39]参见胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第45-70页。
[40]朱福惠:《宪法的司法适用之争》,载韩大元主编:《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》,厦门大学出版社2009年版,第338页。
[41]参见田芳:《中国新一轮行政区划改革合宪性的思考》,载《“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会论文集》,2007年1月6日,第319-325页。
[42]张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。
[43]刘松山:《违宪审查热的冷思考》,《法学》2004年第1期。
[44]参见马岭:《“违宪构成”浅议》,《理论导刊》1988年第6期。
[45]参见王世涛:《违宪构成初论》,《法学家》2005年第5期。
[46]参见马岭:《关于违宪的几个理论问题的探讨》,《当代法学》1988年第3期。
[47]参见李春晖、辛智俊:《违宪与违宪审查理论初探》,《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。
[48]参见刘风春:《试论我国违宪审查制度的改革》,延边大学硕士学位论文,2004年5月,第4页。
[49]雷伟红:《对全国人大实施违宪审查制度的法律思考》,《杭州商学院学报》2003年第5期。
[50]参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第三章,第145页以下。(https://www.daowen.com)
[51]谢维雁:《要让宪法成为真正的法律——为现行宪法颁布20周年而作》,《北京市政法管理干部学院学报》2002年第1期。相同或相类似的主张还可参见如下文献:(1)谢维雁:《宪法的适应性问题研究》,《四川省政法管理干部学院学报》2000年第3期;(2)谢维雁:《论宪法的司法化》,《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2000年第12期;(3)沈忆勇:《试论我国宪法的司法化趋势》,《华南师范大学学报》(社会科学版)2002年第3期;(4)余爱枝:《浅议宪法与社会主义政治文明》,《鄂州大学学报》2003年第2期;(5)曾萍:《宪法修改问题研究综述》,《人大研究》2003年第9期;(6)章胜、邱涛:《论政治文明与宪法》,《云南社会科学》2004年第3期;(7)万国凡:《我国宪法司法适用问题研究》,四川大学法律硕士学位论文,2004年3月,第29页;(8)孙春增:《论宪法的适应性——以宪法修正为视角》,《政法论丛》2004年第3期;(9)周家华:《论宪法司法化》,《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2006年第6期;(10)杨思留:《论我国宪法的效力及其实现》,《甘肃社会科学》2009年第6期;(11)阿计:《寻找宪法的未来方向》,《群言》2013年第1期。
[52]冯建妹:《市场经济体制下法律监督的完善》,《南京大学法律评论》1995年春季号,第119页。
[53]许崇德:《我国宪法与宪法的实施》,《法学家》1998年第6期。另可参见许崇德:《许崇德自选集》,学习出版社2007年版,第26页。相类似观点亦可参见郭华:《宪政与政治文明建设》,《闽江学院学报》2003年第1期。
[54]刘今定:《依宪治国需要解决的两大问题》,《人民政坛》1999年第7期。
[55]《中国法学会宪法学研究会成立大会综述》,《中国法学》1986年第1期。
[56]尹中卿:《健全保障制度 确保宪法实施》,《求是》2004年第24期。
[57]刘茂林:《宪法学》,中国人民公安大学出版社2003年版,第75页。
[58]胡锦光、秦奥蕾:《论违宪主体》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
[59]王世涛教授在阐述违宪构成的基础理论价值时言道:“明确违宪构成对促进宪法责任和宪法救济制度的理论研究至关重要。”“违宪构成是宪法诉讼的逻辑起点。”“对于违宪构成深入研究可以促进宪法监督和宪法救济的理论发展,进而推动整个宪法学理论体系的完善。”参见王世涛:《违宪构成初论》,《法学家》2005年第5期。
[60]参见周叶中、胡弘弘:《中国宪法学世纪回眸》,《法学评论》2001年第6期。
[61]参见马克昌主编:《犯罪通论》(第三版),武汉大学出版社2005年版,第59页。
[62]参见刘艳红主编:《刑法学总论》,北京大学出版社2006年版,第54页。
[63]参见马岭:《“违宪构成”浅议》,《理论导刊》1988年第6期;王世涛:《违宪构成初论》,《法学家》2005年第5期;李春晖、辛智俊:《违宪与违宪审查理论初探》,《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。姚国建博士则将违宪构成的“四要件”表述为:违宪的主体、违宪的客体、违宪的客观方面、违宪的因果关系。参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第148页。
[64]马岭:《“违宪构成”浅议》,《理论导刊》1988年第6期。
[65]王世涛:《违宪构成初论》,《法学家》2005年第5期。
[66]李春晖、辛智俊:《违宪与违宪审查理论初探》,《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。
[67]韩玉胜主编:《刑法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2006年版,第58页。
[68]公丕祥主编:《法理学》(第二版),复旦大学出版社2008年版,第347-348页。持相同观点的还有:(1)卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第346-348页;(2)孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第384-385页;(3)徐永康主编:《法理学》,上海人民出版社2003年版,第413-414页;(4)卓泽渊主编:《法理学》(第四版),法律出版社2004年版,第267-268页。
[69]参见葛洪义主编:《法理学教程》,中国法制出版社2000年版,第280-281页。另可参见卓泽渊主编:《法理学》(第四版),法律出版社2004年版,第269页;徐永康主编:《法理学》,上海人民出版社2003年版,第414-415页;高其才:《法理学》,清华大学出版社2007年版,第335页。
[70]根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第45条规定,原《行政诉讼法》第54条第(一)项被修改为“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”(第69条)
[71]根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第45条规定,原《行政诉讼法》第54条第(二)项被修改为“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”(第70条)
[72]张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期。
[73]违宪构成要素同违宪行为成立之间的逻辑关系,详见本书第3章的阐释。
[74]2008年12月8日,最高人民法院审判委员会第1457次会议通过法释〔2008〕15号《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》。根据该《决定》,法释〔2001〕25号司法解释已停止适用。
[75]相关的著述不胜枚举,仅就著作而言,较有代表性者有:(1)王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;(2)林广华:《违宪审查制度比较研究》,社会科学文献出版社2004年版;(3)胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版;(4)莫纪宏主编:《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版;(5)裘索:《日本违宪审查制度:兼对中国的启示》,商务印书馆2008年版;(6)林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版;(7)陈云生:《违宪审查的原理与体制》,北京师范大学出版社2010年版;(8)童建华:《英国违宪审查》,中国政法大学出版社2011年版;(9)吴天昊:《法国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2011年版;(10)范进学:《美国司法审查制度》,中国政法大学出版社2011年版;(11)谢维雁:《宪法诉讼的中国探索》,山东人民出版社2012年版;(12)张千帆、包万超、王卫明:《司法审查制度比较研究》,译林出版社2012年版。
[76]张千帆:《宪政审查的世界经验》,《炎黄春秋》2012年第9期。
[77]参见马岭:《对我国“违宪审查热”的反思》,《法学杂志》2005年第2期。另,刘松山教授亦从“对违宪审查还缺少必要的理论准备”“违宪问题不是当前法制建设中最主要的问题”等方面对学术研究中的“违宪审查热”进行了冷静且理性的反思。参见刘松山:《违宪审查热的冷思考》,《法学》2004年第1期。
[78]参见姜峰:《违宪审查:一根救命的稻草?》,《政法论坛》2010年第1期。
[79]对西方宪政发达国家违宪审查实践中所运用的违宪审查基准,有关违宪审查的著作均有或详或略的介绍,相关的论文亦不在少数。在此恕不一一列举,本书将在别处多有引用。
[80]以比例原则为例,虽然有论者在分析中国宪法事例时认识到“在宪法的基本权利和义务这一章,根本找不出能够体现比例原则的条款”,但在诸多的对基本权利限制的合宪性进行探讨的著述中以及作者本人在分析《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的实质合宪性时却仍然运用了德国的比例原则。这种文本与理论相分离的现象值得我们重视并予以解决。参见胡锦光主编:《中国十大宪政事例研究》,中国人民大学出版社2009年版,第118-122、130页。
[81]王世涛:《违宪构成初论》,《法学家》2005年第5期。姚国建博士认为,违宪构成理论具有如下三方面的意义:(1)违宪构成理论是实现宪法价值的基础性理论;(2)违宪构成理论是构建违宪审查制度的基础性理论;(3)违宪构成理论是追究违宪责任的基础。参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第146、147页。
[82][美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第60页。
[83]所谓德国三阶模式,乃指基本权利限制合宪性审查的三项步骤,即(1)存在保护领域;(2)保护领域受到干预;(3)干预具有宪法上的合理性。参见伯阳:《德国公法导论》,北京大学出版社2008年版,第89页。
[84]韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第248-249页。2018年对1982年宪法的第五次修正将“法律委员会”修改为“宪法和法律委员会”。此种修正将对我国的合宪性审查具有何种效果,我们期待着实践的回答。
[85]冯亚东:《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析》,《中外法学》2008年第4期。
[86]德国法理学家齐佩利乌斯在阐释比例适当原则、同等对待原则等一般法律原则的功能时指出,一般法律原则发挥的是“对法律问题进行概念性地探讨的功能:它们使法律问题转化为便于讨论的概念,而无须提供确定的解决办法。”“它们在关于正义问题的讨论当中也起着‘关键概念’的作用,而并不对其作出终局的解决。”参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第19、20页。
[87]本部分曾以《论规范分析方法的核心要义——基于法学的视域》为名,发表于《广西政法管理干部学院学报》2014年第6期。
[88]林来梵:《剩余的断想》,中国法制出版社2007年版,第330、331页。
[89]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[90]蒋晓伟:《论法学研究方法的基本法则》,《东方法学》2012年第2期。
[91]参见孙万怀:《刑法学基本原理的理论拓展》,北京大学出版社2011年版,第169页。
[92]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[93]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,《江海学刊》2008年第5期。
[94]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[95]区别于传统自然法学等价值法学对价值的先验预设,此处的价值理论体系是通过经验的归纳得出的,而且其是以法律规范中的价值内容为基础,同时还糅合了实践中的价值需求。
[96]参见谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,《江海学刊》2008年第5期。
[97]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[98]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,《江海学刊》2008年第5期。
[99]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,《江海学刊》2008年第5期。
[100]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[101]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[102]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,《江海学刊》2008年第5期。
[103]谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。
[104]参见张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期。
[105]魏治勋:《“规范分析”概念的分析》,《法学论坛》2008年第5期。
[106]魏治勋:《“规范分析”概念的分析》,《法学论坛》2008年第5期。
[107]喻中:《法学方法论视野中的规范分析方法及其哲学基础》,《新疆社会科学》2004年第3期。此一论点同德国学者拉伦茨的下述主张有着相似之处:“原则上将法学限制于某特定‘实证’法秩序的既有范畴中,其并不意味,对于该法秩序之规范、问题解答或决定,法学就不能采取批判性的立场。其批判标准并非来自既存的,独立于现存法秩序之外的伦理典范,反之,乃是由法学本身借着不断检讨其于实证法秩序中一再遭遇的法律思想及评价准则而发展出来的。”参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第76页。
[108]喻中:《法学方法论视野中的规范分析方法及其哲学基础》,《新疆社会科学》2004年第3期。
[109]魏治勋:《“规范分析”概念的分析》,《法学论坛》2008年第5期。
[110]参见[英]尼尔·达克斯伯里等:《法律实证主义:从奥斯丁到哈特》,陈锐编译,清华大学出版社2010年版,前言第3页。
[111]喻中:《法学方法论视野中的规范分析方法及其哲学基础》,《新疆社会科学》2004年第3期。
[112]逻辑思维论的主张及其基础均参见夏正林:《论规范分析方法与法学研究方法》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第7辑),法律出版社2011年版,第201、203页。
[113][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第1页。
[114][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第1页。
[115]参见[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第4页。
[116]分别参见韩大元:《宪法文本中“人权条款”的规范分析》,《法学家》2004年第4期;徐钢:《论宪法上国家义务的序列与范围——以劳动权为例的规范分析》,《浙江社会科学》2009年第3期。
[117][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第61页。德国学者拉伦茨认为,“不管是在实践(=‘法的适用’)的领域,还是在理论(=‘教义学’)的范围,法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第95页。当然,我们须注意的是,拉伦茨所言的“价值导向的”思考方式中的“价值”亦非超验的、预设客观存在的价值,而是存在
[118]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》(第三版),法律出版社2012年版,第11页。
[119]转引自[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第153页。
[120]转引自[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第125页。
[121]参见范进学:《宪政与方法:走向宪法文本自身的解释——宪法学之研究方法转型》,《浙江学刊》2005年第2期。
[122]范进学:《从规范分析宪法学到宪法解释学——中国宪法学研究范式转型之宪政意义》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。值得注意的是,林来梵教授认为,规范宪法学与宪法解释学并无二致,后者构成前者的特定重要方法,甚至可以认为,前者在第一层次上就是宪法解释学。参见林来梵、郑磊:《所谓“围绕规范”——续谈方法论意义上的规范宪法学》,《浙江学刊》2005年第4期。不过范进学教授则认为,林氏规范宪法学所理解的“宪法解释学”是学理意义上的宪法解释学,而其所倡导的“宪法解释学”是司法实践意义上的宪法解释学,它们之间具有不可通约性。参见范进学:《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。
[123]林来梵、郑磊:《宪法学方法论》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治评论》(第三卷),中国人民大学出版社2007年版,第139页。
[124]《宪法学》(马克思主义理论研究和建设工程重点教材),高等教育出版社、人民出版社2011年版,第4页。