犯罪构成本体属性的界定：“一管之见”
从前文所引的观点来看，我国刑法学界对“犯罪构成究竟是个什么东西”这一问题并未作出确定的、可为法律人所一致接受的解答。当然，本研究接下来对犯罪构成概念或本体属性所作的阐释不敢妄言是对此一问题的最终、绝对正确的解答，充其量只是为解答这一问题作些论证并为违宪构成概念的确定作些铺垫。鉴于已有学者对上述诸说作了较为全面的评述，[17]且本研究的主旨并非是犯罪构成，故此处的评述是不全面的、粗浅的。
（一）犯罪构成是否是“事实”
犯罪性并非是行为的固有属性，而是人们依据某种标准对个体行为所产生的社会影响予以否定性评价的结果。在罪刑法定主义理念的支配下，这种评价标准就只能是国家立法机关依据法定职权、遵循法定程序所制定的，对具有严重社会危害性且应受刑罚制裁的各具体行为进行类型化所形成的刑法（典）。
依据“事实说”或“事实+法律+理论说”，犯罪构成本质上就成为一种待评价的“裁决事实”（由司法者进行评价）或“立法事实”（由立法者进行评价），而非用以评价行为是否为犯罪的标准、规格。易言之，犯罪构成变成了评价的对象而非评价的依据。这种对犯罪构成属性的解说完全背离了犯罪构成的基本功能，即“解决在一定主观罪过支配下的客观行为是否构成犯罪的问题”。[18]据此，在批判“事实说”的意义上，笔者赞同张明楷教授的如下意见：“构成要件或犯罪构成应当是认定犯罪的法律标准，而符合构成要件或犯罪构成的事实本身，不是犯罪的法律标准。所以，应当区分事实与规范。基于同样的理由，不能将犯罪构成分为法定的犯罪构成与事实的犯罪构成，后者不是事实的犯罪构成，只是符合犯罪构成的事实。”[19]
（二）犯罪构成是否为“法律”
根据“法律说”对犯罪构成概念的界定，犯罪构成具有如下三个特征：①犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一，具有完整性；②犯罪构成决定某一具体行为的社会危害性及其程度，具有选择性；③犯罪构成所要求的主观要件和客观要件，都必须是我国《刑法》所规定的，具有法定性。[20]基于此，由于认定某一行为是否构成犯罪所需具备的主客观要件均为刑法所规定，则作为这些要件统一体的犯罪构成当然亦是刑法所规定的，所以犯罪构成的本体属性乃“法律性”而非其他。
在我国刑法学说中，诸多命题的成立均是以犯罪构成的法律性为前提的，如“犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准”，[21]犯罪构成是“确定刑事责任的根据的判断标准”，“只有犯罪构成才能作为判断某种行为是否成立犯罪的法定规格或标准，只有符合犯罪构成的行为，才能称之为‘犯罪’行为。”[22]如果犯罪构成不是刑法所规定的，则上述命题均难以成立。因为无论是通过理论建构的犯罪构成，还是事实及观念的犯罪构成，均不具有“认定犯罪的法律标准且是唯一标准”的资格，否则，就与我国《刑法》（1997年）第3条所确立的罪刑法定原则相抵触：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
然而，犯罪构成“法律说”导致“四要件”犯罪构成理论在解答排除犯罪性行为[23]在构成要件体系中的地位及范围的难题时却显得“捉襟见肘”。
第一，决定或表明社会危害性的犯罪构成及其要件体系无法“容纳”排除犯罪性行为。根据“四要件”犯罪构成体系理论，“任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。”[24]也就是说，“行为符合犯罪构成能够最终决定行为是否成立犯罪，从而最终解决是否应负刑事责任的问题。”[25]那么，法律实践中是否存在符合犯罪构成（四要件均具备），却并不能被认定为犯罪的行为？
除了《刑法》第20条、第21条所规定的正当防卫、紧急避险之外，诸多刑法学教材还列举了依照法律的行为、执行命令的行为、正当的业务行为、自救行为、被害人同意的行为等其他排除犯罪性行为。且在阐释这些行为为何不是犯罪行为的原因时，大同小异地采用了如下表述：这些行为虽然有时在外表上或形式上符合某种犯罪构成特征，但由于其在事实上不具有社会危害性，因而其不能被认定为犯罪行为。[26]
如此叙述不能不让人产生如下疑问：符合犯罪构成是否还可以分为“形式上符合”与“实质上符合”？根据“犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准”的论断，某一行为之所以不能被认定为犯罪，只有一个原因，即该行为不符合犯罪构成，也就是不能满足犯罪构成四要件的要求。据此推理，排除犯罪性行为之所以不是犯罪，也只有一个原因，即这些行为不符合犯罪构成。另外，根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成之间关系的主流观点，“犯罪行为所具有的基本属性，既是犯罪概念中所揭示出来的基本属性，也是犯罪构成所表现出来的基本属性。”[27]而犯罪行为的基本属性之一就在于其严重的社会危害性，故此，犯罪构成及其所包含的四大要件均须反映“严重的社会危害性”，也就是说，犯罪构成是“社会危害性的构成”。然而排除犯罪性行为在本质上不具有（严重的）社会危害性，当然不可能符合犯罪构成。因此，将“排除犯罪性行为”描述为“形式上符合犯罪构成特征”就是错误的。[28]诚如夏勇教授所言：“在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。”[29]
要使“排除犯罪性行为在形式上符合犯罪构成”这一命题成立，则必须对犯罪构成本身作另一番解释。有论者给出了这样一种解释：由四要件所结合而成的犯罪构成，只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。……犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件；不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。[30]也许这种解释可以解答上述疑问，但却与“法律说”对犯罪构成的定位——认定犯罪的惟一法律标准——相矛盾，因为这种解释使认定犯罪的标准不限于犯罪构成，还包括其他标准（如该学者所说的消极条件即符合犯罪构成的行为不是正当行为）。
那么，问题的症结在哪？根据上述“法律说”对犯罪构成概念及特征的界定，犯罪构成及其构成要件不仅是刑法所规定的，而且均决定或表现了行为的社会危害性，而正当防卫等排除犯罪性行为恰不具有社会危害性，因此，以“入罪”为价值取向的犯罪构成及其要件体系当然就无法“容纳”正当防卫等以“出罪”为价值取向的排除犯罪性行为。这就导致了“四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。”[31]
第二，刑法规定的犯罪构成却无法解释刑法规定。我国《刑法》不仅在第20条、第21条规定了正当防卫和紧急避险两种典型的排除犯罪性行为，而且第13条第2款亦为法官在刑事司法实践中“引入”其他未为刑法所明确规定的正当化事由奠定了文本基础。[32]但是，由于犯罪构成是决定或表明社会危害性的构成，因而导致了作为认定犯罪唯一法律标准的犯罪构成却无法涵盖上述这些《刑法》条款，这确实有点令人“匪夷所思”。
尽管有论者试图以“四要件”的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一、成立犯罪的积极要件与消极要件的统一来化解上述悖论，以为正当防卫等排除犯罪性行为在犯罪构成中“谋取一席之地”，[33]但这种理论上的努力是无法“自圆其说”的，因为其无法与自身对犯罪构成概念的如下认识相融合：我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一。
第三，犯罪构成的法律性阻碍了刑事司法实践中法官“引入”其他刑法未规定的排除犯罪性行为。
侯国云教授认为：“犯罪构成根本不可能决定行为的社会危害性及其程度。行为有没有社会危害性及其社会危害性的大小，是由行为自身的本质所决定的，或者说是由行为自身的内在矛盾所决定的，而绝不是行为之外的犯罪构成所决定的。”基于这一理由，他将犯罪构成定义为“刑事法律规定的，决定某一行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件相互联系的有机统一体。”[34]即使将“决定行为的社会危害性及其程度”排除出犯罪构成的概念之外，也无法为除正当防卫、紧急避险之外的排除犯罪性行为在刑事司法实践中作为“出罪”理由而予以正当化，因为其所言的犯罪构成是“刑法规定的”，而有些排除犯罪性行为（即德、日刑法学中的阻却违法事由）却是“超法规的”。这一点已为德、日刑法学者所承认。
根据德国学者的观点，虽然“现行刑法规定了相当多的阻却违法事由”，但“它们构成了一个并非封闭的系统，并显示出了某些重叠和空白之处。”[35]日本刑法学家大塚仁亦言道：虽然（日本）刑法在第35条至第37条规定了法令行为和正当业务行为、正当防卫和紧急避险三类典型的违法性阻却事由，但“今日的刑法学上所承认的违法性阻却事由并非仅限于此”，尚包括“从解释学上推导出的超法规的违法性阻却事由”，只不过“所希望的是尽可能把违法性阻却事由理解为具有条文基础的东西，只有在不可能用条文来解释时才应该承认超法规的违法性阻却事由。”[36]其实，“超法规的违法性阻却事由”的存在是同“违法性的本质”相呼应的，因为违法性的本质在于实质的违法性，而实质的违法性是指“违反国家、社会的伦理规范，给法益造成了侵害或威胁”，[37]故此在刑法之外，国家、社会的伦理规范之内存在违法性阻却事由乃为当然之事。(https://www.daowen.com)
另外，即使是法律（包括刑法）规定的违法阻却事由本身还需接受更高价值的审视，并非在任何情况下当然成立。如德国的“边境守卫杀人案”，虽然前东德的《边境法》规定为了防止违法越境而开枪可以免除责任，但德国联邦最高法院却以“明显违反”基本公正和人道主义为理由对《边境法》从严解释以排除对边境守卫故意杀人行为之免责。联邦宪政法院亦肯认了“实质正义规则”（包括对国际人权标准的尊重）要求法院拒绝适用免责条款。[38]
（三）犯罪构成是否为“理论模式”
那么，将犯罪构成视为一种解释成立犯罪的积极、消极要件的理论模式是否可解决“法律说”所难以化解的上述难题？笔者认为，犯罪构成本体属性之理论性不仅可以有效化解正当防卫等排除犯罪性行为与“法律说”所界定的犯罪构成之间所产生的紧张、悖论，而且是犯罪构成这一理论本身进行完善抑或重构的前提与基础，同时亦是其产生、发展的历史脉络所决定的。
首先，基于犯罪构成的理论性，其在理解、解释刑法规定的成罪条件时，自然应将成罪的积极要件、消极要件予以全面考量，并以此为基础按照刑事司法实践中犯罪认知的思维规律进行逻辑化、结构化的构造，否则，其不仅与刑法规定相背离，而且亦同刑法的双重机能——社会保护机能与人权保障机能——相抵牾。
此外，归因于立法者认识、表述能力的局限性与法律稳定性同社会现实的变动不居之间的永恒矛盾，刑事司法者必然拥有罪刑法定理念支配下的，对形式上符合刑法规定但却根据特定时期“具有多数公认力的正义观念”不具实质危害性，因而须对特定行为予以“非犯罪化（出罪）”处理的裁量权。[39]上述除正当防卫、紧急避险等法定“出罪事由”之外的“超法规事由”的真实存在亦证明了这种裁量权的存在，我国《刑法》第13条第2款“但书规定”通过“情节显著轻微危害不大”这一概括性“出罪”规定亦为此提供了法律文本基础。
值得一提的是，实质违法性所支持的“超法规事由”并不同我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则相抵触，因为，“罪刑法定原则只是限制法官对法无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。”[40]对此，日本学者亦有相类似之阐述：不能“简单地认为，‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科处任何刑罚。’根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。”[41]如此，将犯罪构成视为注释刑法但又超然于刑法形式性规定的理论恰好可将这些“超法规事由”正当地“引入”定罪的犯罪认知结构体系中，以更好地适应时代及正义观念的变化所引致的“出罪”需要，而犯罪构成的“法律说”对此一问题的解释却显得极为勉强。
其次，犯罪构成理论说是完善抑或重构该理论及其体系的前提和基础。当前在我国刑法学界展开的犯罪构成（或犯罪论）体系之间的争议，无论是“拿来主义”式的全盘移植德日阶梯式犯罪论体系的理论主张还是坚持并完善来源于苏联并得以“中国化”改造、至今仍居主流学说地位的“四要件”理论的观点，[42]均是以犯罪构成的理论性为前提和基础的。因为，如果犯罪构成的本体属性是法律性，那么，无论是“完善”抑或“重构”，其针对的对象则变成了我国《刑法》对犯罪成立要件的规定而非对此规定进行解释的理论，这势必使这些理论争议脱离了“司法定向”的犯罪认知轨道却“进入”了“立法定向”的批判轨道，这同上述理论争议的初衷是相矛盾的。
在“犯罪构成是认定犯罪的法律标准、规格”的观念下，只要明确犯罪构成的诸构成要件即可，至于各要件之间的逻辑关系、结构安排均可不加考虑。因为，具有相互联系、缺一不可的各个构成要件对于认定犯罪而言都是不可或缺的，无论哪一要件缺失都会导致某一行为不是犯罪，故此，各要件考察的先后并不会导致最后认定结论的偏差。“在定罪活动中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是根本不存在的。一般是按照人们的思维习惯，哪一个要件有，先肯定哪一个要件。因此，定罪过程是一个寻找犯罪构成要件的过程。如果犯罪构成四个要件都找到了，犯罪就足以成立。如果犯罪构成要件不齐备，除非犯罪的未完成形态，否则不构成犯罪，定罪过程即告终止。”[43]但阶梯式犯罪论的支持者批判“四要件”理论并要求重构的一项重要原因就在于其只具有“描述犯罪规格的功能，不具有逻辑导向功能”。[44]而恰是这种逻辑导向功能或其他论者所谓“犯罪构成要件之间的位阶关系”，“对于定罪过程中充分发挥犯罪构成的人权保障功能具有重要意义”。[45]如若犯罪构成是一种法律的犯罪构成，刑事立法者只需列明各具体犯罪所需具备的特殊要件及所有犯罪均需具备的共同要件即可，无需也不可能为司法者提供各要件之间的先后考察顺序。司法者在认定犯罪时应如何确定各要件之间的结构或位阶关系，以达到同时实现刑法的人权保障及社会保护双重机能的目的，却是注释刑法理论所须解决的问题，这也是犯罪构成存在的真正价值所在。因此，犯罪构成的“法律说”将使刑法学界所展开的犯罪构成体系争议所体现的理论价值“消解于无形之中”。
最后，犯罪构成的形成、发展的历史脉络也决定了犯罪构成的理论性。无法否认的是，我国的犯罪构成概念及理论都深受苏联刑法学的影响，而A·H.特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》更是其中的代表。“法律说”对犯罪构成概念的界定及属性的定位基本上是该书犯罪构成概念的“中国化”表述：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合。”[46]
然追根溯源，苏联与中国的犯罪构成同德国的“Tatbestand”（构成要件）理论具有无法割断的历史联系，可以说，前者是在借鉴及改造后者的基础上发展起来的。我国诸多刑法学著述对德国的“Tatbestand”理论的历史发展已作了详细的、基本一致的阐述。从这些介绍和阐释中，我们可初步掌握“Tatbestand”理论的历史发展脉络。[47]
（1）诉讼法意义向实体法意义的转变。一般认为，“Tatbestand”这一概念来源于中世纪意大利宗教裁判上的纠问程序。该程序分为一般纠问和特殊纠问，前者是指关于犯罪是否存在的确证，而后者则是指对特定的嫌疑者进行纠问。此后，意大利刑法学者法里西斯（Farinacius）从“Constare de delicto”（犯罪的确证）中引申出Corpus delicti（犯罪事实）一词，用以“指示已被证明客观犯罪事实的东西”。15、16世纪，Corpus delicti（犯罪事实）这一概念被德国刑事诉讼法采用，并被德国学者克莱因（E.F.Klein）翻译成德语“Tatbestand”，但此时“Tatbestand”仅是诉讼法上而非实体法上的概念。直到德国刑法学家斯求贝尔（C.C.Stübel）、费尔巴哈（Paul A.Von Feuerbach）总结之后，“Tatbestand”这一概念才完成了从诉讼法意义到实体法意义的完全转变。但他们所讲的“Tatbestand”，实际指的是每一个具体犯罪行为的客观事实特征在法律上的表现，还没有进行理论上的抽象，还不具有刑法体系上的意义。
（2）系统的“Tatbestand”理论的形成及演变。“一般认为，大陆法系刑法理论中的犯罪构成理论在20世纪的发展，经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程。”[48]在这一演进过程中所出现的不同理论、学说的差异之处最明显体现在对“Tatbestand”（构成要件）及其与违法性、有责性之间关系的不同认识上。
在德国刑法学家贝林格（Ernst Beiling）的论述中，构成要件是客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素，而不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断的规范的要素，并且其将构成要件与犯罪类型相等同（贝林格在晚年对此点进行了修正，将构成要件与犯罪类型相区分）。在贝林格的理论体系中，构成要件符合性、违法性、有责性三者之间是各自独立的，相互之间也没有什么联系。然而德国刑法学家麦耶尔（Max Ernst Mayer）认为，在构成要件中存在规范性因素，因而其将构成要件要素分为两种：一是通常的构成要件要素（即纯客观的要素）；二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。并且他还主张构成要件是违法性的认识根据，也就是说行为符合构成要件就可以推定行为具有违法性，除非存在违法阻却事由。德国刑法学家迈兹格（Edmund Mezger）则以“不法”统摄“构成要件与违法性”，也就是说，构成要件与违法性在其看来是重合的，行为符合构成要件并非单纯的违法性的认识根据，也是违法性的存在根据。同时，他所理解的构成要件尚包含了主观违法要素，其主要存在于目的犯、倾向犯、表现犯三类犯罪的构成要件中。创立了目的行为论的德国学者威尔哲尔（Hans Welzel）不仅在违法性的评价中强调行为无价值，而且在构成要件要素的解释中将故意与过失纳入其中。
以上对德国“Tatbestand”理论形成及发展历史脉络的概要式叙述，已足以说明这样一个事实：尽管“Tatbestand”（构成要件）是法定的，但解释构成要件要素的内容且以其为基础由构成要件该当性、违法性、有责性相结合并具逻辑递进关系的犯罪构造（相当于我国的犯罪构成）却是理论的。
此外尚须交待的是，在批判、借鉴德国的“Tatbestand”理论的基础上形成的苏联犯罪构成理论，为何会将“犯罪构成”的本体属性确定为“法律性”？对此，冯亚东教授作了较为详细的论证。[49]
首先，在苏联的刑事立法（苏俄刑事诉讼法典）和刑事司法（苏联最高法院的判决）中，就明确使用“犯罪构成”这一概念；而究竟什么是“犯罪构成”，则“无论是刑法典或是刑事诉讼法典，都没有包含犯罪构成的定义”。因此苏联刑法学在起步之初，就存在一个由法律框定而“待理论化”的犯罪构成专用术语；易言之，苏联刑法学界从一开始对“犯罪构成”内涵、外延的界定，便是首先经由法律规定而再行转入司法及理论层面的，于是自始至终法律与理论的界域都纠缠不清。其次，苏联从十月革命建立起苏维埃政权到“二战”前后，新生制度在极其艰难险恶的环境和异常复杂的“阶级斗争”中成长，为适应巩固政权的需要，便只能通过刑事司法及“官方”刑法理论不断调整犯罪构成内容。在这里，由于法律本身为从理论上完善“犯罪构成”留足了空间，于是犯罪构成法定说便理所当然、合理合法地成为苏联的刑法思维定势。
综上所论，犯罪构成乃是一代代学者们精心打造的、阐释各类成罪条件的，既源于刑法又高于刑法的注释刑法理论。