(一)学说梳理
对基于不同视角而形成的相异的有关规范分析方法的认识或主张加以简要的梳理,我们可发现主要有以下三种有代表性的观点。
1.价值、规范与事实融合论(以下简称“融合论”)
谢晖教授以《论规范分析的三种实证方法》和《论规范分析方法》两篇论文阐述了其对法学特有方法的规范分析方法的主张。对其观点加以仔细的研析,我们可知他所理解、解释的规范分析方法的核心要义在于如下两点。
其一,规范分析的对象乃是制度事实。所谓制度事实,“是指由法律规范为前提所带来的主体交往行为的社会事实,即制度事实乃是价值载体、运行效果、规范体系的三位一体,包括法律规范、法律适用(特别是司法判例)、正式法律解释以及法律组织设施等。”“对制度事实,还可做出进一步的分类,大致上可以分为规范事实、法律设施、法律事实、法律关系、纠纷事实和裁判事实几方面。”[92]言下之意,规范分析的对象不限于静态的法律文本所内含的规则、原则与概念,尚包括依据法律所创建的组织、设施以及动态的法律运行过程所涉及的具有法律意义的事实(含生活事实和法律事实)。
其二,规范分析方法包含了价值实证、社会实证与规范实证三种具体的实证方法。
就价值实证而言,谢晖教授的最初论点是法学研究的价值实证不同于传统价值法学(如古典自然法学等),其不同之处在于:“传统价值法学每每以某种大前提的预设为起点展开其逻辑推论,如所谓‘天赋人权’‘生而平等’‘生而自由’等。”而规范分析方法中的价值实证是一种“寻求站在法律内部的价值实证”,其所要描述的基本问题是:“法律不是不关心人们的价值追求,而是设法把这种价值追求规范化、具体化、可操作化。价值实证的任务,就是要站在法律的立场说明一个规范或者一个判决的正当性与合法性。”[93]
然在其后的论述中,他主张:“价值实证在规范分析方法中肩负着对法律之合法与非法的探究,因此,是规范分析方法的价值之维。”“价值实证不仅要考察既有法律规范中的价值内容,而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准,建立法律的价值理论体系。更重要的是,价值实证除了关注既定的法律规则之外,同时也关注法律的实践。”[94]这一观点事实上已经改变了“法学研究中的价值实证是寻求站在法律内部的价值实证”的命题。在后一论述中,其所言的价值实证不仅包含了对法律规范内部已蕴含的价值的分析,而且还包括在其基础上建立法律规范之外或之上的价值理论体系[95]以及对法律实践中所形成的、新的未被既有法律规范所包容的价值需求的分析与提炼。正是通过这种规范之内及规范之外的价值实证,才能实现“通过实证去发现立法中的高尚的价值表达与司法实践的事实情形之间的耦合与背离”这一任务。[96]
“社会实证在规范分析方法中肩负着法律的调整及其效果关系的探究,故而是规范分析方法的事实之维。”[97]而且,对制度事实的社会实证包含两个方面:“其一是对制度事实本身在规范内部所进行的分类、结构、功能等的研究(规范内部的实证);其二是对制度事实借助社会学的分析方法进行的实证研究。”[98]据此,其所言的社会实证本质上就是对法律规范的实效所进行的一种社会学意义上的考察,以通过社会实证“发现法律运行中的问题”。[99]
所谓的规范实证,“在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析,所以,属于规范分析方法的技术之维。”[100]且基于法律的知识属性,可在两层意义上展开法律的规范实证,“第一种意义是寻求法律规范的字面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。”[101]此一意义也就是作者在他处所言的“对法律规范这种语言现象所进行的语义分析和逻辑分析”。[102]而第二种意义则在于“在第一种规范实证的基础之上,在法律知识的既有基础上,对法律进行精深加工,提升法律的规范命题,创造法律知识的学术基础和概念根据。”[103]同德国学者阿列克西所概括的法教义学的三项基本工作相比较,此处所言之规范实证的两种意义恰是法教义学的两项基本工作,即法律概念的逻辑分析与将这种分析概括成为一个体系。[104]
这种以制度事实为分析对象,内含价值实证、社会实证与规范实证的规范分析方法是一种融合了价值、规范与事实三个维度分析法律现象或法律问题的研究方法(体系)。此种研究方法(体系)同超验世界中的正义等抽象价值、规范世界中具有“应当”意义的规范以及现实世界中的“实然”事实都具有千丝万缕的联系。
2.规范论(https://www.daowen.com)
区别于上述融合论,规范论的主张者认为规范分析方法或者更准确地说规范法学意义上的规范分析方法具有如下几个特点。
第一,规范分析的对象乃是实在法,也就是说“规范分析所针对的只能是表达行为之‘应当’指向的法律规范或法律命题;……规范分析只以固化了特定价值的实在法为自身对象。”[105]言下之意,不具确定性的、先验世界中的自然法以及现实世界中的“活法”均不在规范分析的对象之内。
第二,区分规范内之价值与规范外之价值,坚持法律实证主义的“分离命题”。即规范法学所强调的价值“只能是法律之内的价值,是固化于法律规范之中的政治道德,法律之外的价值则不在规范法学的考虑之列”。[106]或者如喻中先生所言:“对于规范分析而言,任何附加在法律规范之外的要求都不能,也不应进入规范分析的视域,因为它们都是先验的,难以验证的。”“规范分析并不是不能评价法律的善恶,只是这一方法是通过实在法的技术因素,而不是某种先验的价值准则来评价法律的善恶的。”[107]
第三,规范分析方法是以语言分析、概念分析为主的一种方法体系。基于实在法律规范是由语言文字予以表达的特点,规范分析方法“特别注重对于规范的语言学分析”。[108]而且规范分析方法是“一个由多种具体方法有机结合而成的方法体系。规范分析既不以规范法学家已经使用过的诸多具体方法如概念分析、逻辑分析、语言分析和描述方法为限度,也自然不会拒绝对那些能够促进规范法学创新与发展的新方法的创造性运用。”[109]
根据如上所述的规范论者所理解、解释的规范分析方法在研究对象、研究者的价值立场和研究方法体系等方面的特点,我们可作出如下判断:规范论意义上的规范分析方法其实就是法律实证主义者在分析法律问题或法律现象时所秉持的价值立场、所作的研究范围限定以及所用的分析性方法(无论是科学主义影响下的科学方法还是诠释学影响下的诠释学方法或日常语言分析方法)。[110]另外,与上述融合论不同的是,规范论意义上的规范分析方法的运用目的在于“通过法律的规范分析与概念梳理,以寻求规范背后的意蕴”。[111]
3.逻辑思维论
该论的主张者首先批评了以上两种“在研究对象的意义上使用‘规范’的概念”的规范分析方法观点,并认为其“实际上是对‘规范分析’概念的误用”。[112]其主张:“所谓规范的分析方法,并不是指以规范为分析对象的方法,而是指在思维过程中,首先确定一个可靠的前提,并在这个前提的指引下,通过逻辑论证得出具体的结论的一种思维方式。它包括以下步骤:假定前提、逻辑论证。”
逻辑思维论提出前述主张的基础在于如下两个命题:
一是“方法是思维的过程,而对象是研究的客体。”既然规范分析方法是一种研究方法,而方法又是思维的过程,那么规范分析方法作为一种思维过程区别于其他研究方法的特质就在于其思维过程是“规范”的。而这种“规范的”思维过程所指为何?这就是第二项命题所要解答的问题。
二是“前提不同于研究对象。对象仅提供问题的领域,而前提则为解决问题提供了有效性规定(规范性)。”也就是说,规范分析方法之所以是“规范的思维过程”,乃在于这种思维过程确定的前提是可靠的或者说是有效性规定(规范性),且其论证过程又遵循了逻辑的规律。“在解决问题时,必须首先确定一个有效性规定,并依据这种有效性规定,问题才能获得解决。因此,这种思路也可被称为规范分析的思维方法,即只能在事先确定的前提所揭示的范围内得出结论,超出前提的结论本身就需要有新的前提或证明。”