立法目的的正当性：公共利益的识别规则
“法是旨在维护公共福利的理性的命令，由管照该社会的人颁布。因此，其三个主要特征就是具有理性、旨在服务于公众和公开化。”[277]以维护公共利益为宗旨的法令当然可以公共利益为由限制公民的基本权利，此点可为各国宪法文本的规定所佐证。“以‘公共利益’作为公民基本权利的限制是各国宪法之通例”，“公共利益”构成了限制基本权利的实质要件。[278]
《乌兹别克斯坦共和国宪法》（1992年）第20条规定：“公民实现权利和自由不应破坏他人、国家和社会的合法利益、权利和自由。”《德意志联邦共和国基本法》（1949年）第2条第1款规定：“人人都有自由发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则。”《大韩民国宪法》（1987年）第37条第2款规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。即使在法律限制的情况下，仍不得损害自由和权利的基本内容。”我国现行宪法第51条规定的“国家的、社会的、集体的利益”恰是概括性地限制公民基本权利的“公共利益”类型；[279]而第10条第3款、第13条第3款更是直接以“公共利益”作为限制（征收、征用）集体土地所有权和公民私有财产权的正当化事由。[280]
公共利益何以可正当化国家限制公民基本权利的行为？一言以蔽之，“主要在于个人组成社会的需要”。[281]个体的人只有在社会中才可获得生存和发展的机会，个体利益的实现往往以稳定的社会秩序、公正的社会环境及充盈的社会资源为前提和基础。因此，基于“交互正义”的要求，“每人既然受着社会的保护，每人对于社会也就该有一种报答；每人既然事实上都生活在社会中，每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳，这是必不可少的。这种行为，首先是彼此互不损害利益，彼此互不损害或在法律明文中或在默喻中应当认作权利的某些相当确定的利益；第二是每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺牲中担负他自己的一份（要在一种公正原则下规定出来）。”[282]当然，各种不同价值之间所潜在的冲突亦可证实公共利益乃是限制公民基本权利的重要的实质性事由。“例如，一项枪械管理法可能会有助于减少暴力行为，但是与此同时它却会与个人购买和拥有枪械的权利发生冲突。”[283]
虽然“共同福利”或“共同利益”（common good）意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，是一个不无用处的概念工具，[284]但其又是一个典型的、利益内容不确定且受益对象不确定的法律概念。[285]为了在“不确定”中寻找到“确定”的侧面，中、外学者一般皆通过分析“利益”和“公共”的内容以揭示“公共利益”之意蕴。[286]尽管“何谓公共利益”的阐释或公共利益概念的界定具有相当之价值，然就违宪审查而言，更为关键或更具意义的则是违宪审查机关在具体个案中如何“识别”系争法律所欲实现之“公共利益”的范围与种类，[287]以及在“识别”的基础上如何权衡公益与公民基本权利所代表的私益之间的冲突从而对限制公民基本权利的行为予以正当化、合宪化。而从下文将要论述的“比例原则”的规范结构来看，“公共利益的识别”（目的正当性审查）恰是适用比例原则于审查法令合宪性的前提：“由于该标准（即比例原则，引者注）要求一种手段—目的的比较，因此两个法院（即德国联邦宪法法院和加拿大最高法院，引者注）在进行审查时均是从查明法律的目的开始的。仅有合法的目的才可以证立限制基本权利行为的正当性。‘三阶’比例标准则紧随其后。”[288]
那么，在个案中又应如何“识别”公共利益呢？窃以为，公共利益的识别应遵循如下几项基本规则。
第一，先“显明”，后“隐藏”，重在识别法规范之后的公共利益考量。
有鉴于“一切立法行为都必须基于公益而非私益”，[289]因而立法者在立法时往往将其所欲实现之公共利益予以明确表述。观诸我国法律、行政法规等法规范性文件，实为立法目的之公共利益一般与立法根据一道被明确地表述在法规范性文件的第一条。[290]此种立法例不胜枚举。如《刑事诉讼法》（2012年修正）第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”依此，《刑事诉讼法》所欲维护之公共利益包括：刑法的正确实施、犯罪的惩罚和人民的保护、国家安全和社会公共安全的保障及社会主义社会秩序的维护。又如《农业转基因生物安全管理条例》（2001年，国务院令第304号）第1条则将该条例之立法目的即其所欲实现之公共利益表述为“加强农业转基因生物安全管理，保障人体健康和动植物、微生物安全，保护生态环境，促进农业转基因生物技术研究”。
当然，基于立法技术的原因，有些法规范性文件并未在第1条明确表述其所欲维护或实现的公共利益之范围和种类，而需要结合该法令之其他条文予以阐释。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年）第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”尽管此条并未明示正当化房屋征收行为的“公共利益”为何，但该法第8条的如下规定则对此作出了列举和概括：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”
然而，有时我们却很难从法规范性文件的文本中发现其所欲维护或促进的公共利益是什么，这时违宪审查机关就需要依凭文本之外的资料如立法说明、条文沿革、立法时的社会背景等去努力“挖掘”公共利益。[291]“在确定立法者、行政者限制公民权利的真实目的时，应当综合考察探究多种因素，根据立法者、行政者的‘宣称的目的’、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书、实际行为的内容，等等，准确推断出真实目的。”[292]如在罗伊诉韦德一案中，美国联邦最高法院大法官布莱克蒙（Blackmun）就从社会对堕胎的传统态度、堕胎所可能蕴藏的风险以及堕胎将损及胎儿生命等角度“挖掘”出系争的得克萨斯州禁止堕胎法令所欲维护、实现的“公共利益”是：“一州可能有理由主张在保护健康、维持医学标准以及保护潜在生命方面的重要利益。”“就怀孕这点而言，这些各自的利益充分成为强制性地认可对制约堕胎决定的那些因素的规制。”[293]又如有学者在分析我国《刑法》第301条规定的“聚众淫乱罪”的合宪性时，[294]通过镜借德国宪法理论中的“制度性保障理论”，析出此条规定在于“维护婚姻家庭制度”，细言之，即在于维护“婚姻家庭的生育功能、约束功能、纽带功能、情感功能和经济功能”，并以此为由认为《刑法》第301条合宪。[295]
第二，先个别，后整体，个别与整体之间的“循环解释”。
梁慧星先生曾言：“为目的解释时，不可局限于法律之整体目的，应包括个别规定、个别制度之规范目的。”[296]蒋惠岭先生亦谓：“在很多情况下，虽然法律文件规定了该法的一般立法目的，但涉及到具体条文的解释时，可能还需要判断该条文的具体的目的。”[297]以《刑法》为例，我国《刑法》第1条将其立法目的或其所欲维护之公共利益表述为“惩罚犯罪、保护人民”，其后第2条通过规定刑法任务之方式将《刑法》所欲保护之公共利益具体化为“国家安全，人民民主专政的政权和社会主义制度，国有财产和劳动群众集体所有的财产，公民私人所有的财产，公民的人身权利、民主权利和其他权利，社会秩序、经济秩序，社会主义建设事业的顺利进行”。但刑法分则所规定的各类犯罪并非都以维护刑法整体所欲实现之公共利益为必要，如《刑法》第141条规定的“生产、销售假药罪”所欲保护的是“药品管理秩序及患者的健康权、生命权等合法权益”，而第382条规定的“贪污罪”所欲维护的是“国家工作人员职务行为的廉洁性及公共财物等财物的所有权”。[298]其实，我国《刑法》以犯罪行为所侵害的客体不同将各种犯罪行为归为十类就已经表明《刑法》分则各条款所欲维护的公共利益并不完全一致。(https://www.daowen.com)
尤其值得指出的是，在违宪审查实践中，受审查对象往往是规范性文件的某个或某些条款，至于整部法令均受合宪性质疑及审查是较为“稀少”的。“在诸多违宪的法律中，很少有整部法律都违宪的现象。如此，部分违宪（partial unconstitutionality）就较为普遍了。”[299]因此，在探求系争条款所欲维护的公共利益时，应首先明晰该条款所欲维护之公共利益；如不可得或其与其他条款一同受法规范整体目的规制时，再探求法规范整体所欲维护之公共利益。当然，基于法规范内部各条款应“和谐一致”之要求，条款之个别目的与法规范之整体目的并不会也不应该有所“抵牾”。或者说，在确定系争条款所欲实现的公共利益时应如同解释法规范的每个语词的意义时应以整个语句及文字的预定意义为出发点从而修正原初假定的词义一样，[300]以法规范整体所欲实现之公共利益补充甚至修正系争条款的立法目的。
不过，“先个别，后整体”并非是不可打破之“铁律”。违宪审查机关完全可按照“先整体，后个别”的次序确定系争条款的立法目的。如韩国宪法法院在1998年判决的“《道路交通法》第50条第2款是否违宪”的案件中，[301]首先确定了韩国《道路交通法》的立法目的是为了及时地防止、解决在交通运营中出现的各种危险与事故，确保交通的安全。其后，其将系争条款的目的确定为“有助于警察公权力员迅速了解交通事故的发生，为及时治疗伤员和恢复交通秩序采取措施，以消除因交通事故而造成的道路阻碍，减少被害人，维护交通安全。”最后则适用比例原则作出了限定合宪的判决。[302]
第三，以公共利益所具有的多元性、阶段性、动态性等特征为依凭确定公共利益之内容。[303]
“‘法’之作为法治国家统治社会的公器，当然只能追求对于社会大众而言‘公共’的利益，而不是任何特定私人（譬如立法者或执法者自己）的利益。”[304]但公共利益也非是不可分之整体，更不是永恒不变的。公共利益具有多元性、阶段性和动态性等特点，因而，在识别具体个案中系争条款所欲维护或实现之公共利益时，须以公共利益的这些特点为据。
公共利益的多元性是由人类需求的多样性及可值得追求之价值多元性所决定的。依美国比较心理学家和社会心理学家马斯洛的观点，人的需要可分层划分为生理需要、安全需要、归属和爱的需要、自尊需要和自我实现的需要。[305]而平等、自由、秩序、正义等等都是可值得追求的、但相互之间又具有潜在冲突或矛盾的价值。故此，立法者在制定某部法律时并非是单线性地维护或实现某一类公共利益，而是在不同的公共利益之间进行平衡，以满足不同群体（或个体）的生存、发展之需。如上引国务院制定的《农业转基因生物安全管理条例》所要促进的公共利益就包含了“人体健康和动植物、微生物安全，生态环境的保护，农业转基因生物技术研究的促进等”。德国联邦宪法法院根据公共利益多元性的特点，将公益区分为绝对公益和相对公益，从而为公权力限制公民基本权利划定了强弱程度不同的正当化事由：“本于利益衡量，联邦宪法法院在药房案判决中，似乎认为绝对公益应优先于受基本权保障之私益而受到保护。至于受基本权保障的个人利益是否即应优先于相对公益而受到保护，则非一项绝对或一成不变的原则。”[306]
至于公共利益的阶段性，乃是指法律依据事物发展的不同阶段确定应该保护或促进的公共利益类型，并以此为基础实现公益与私益各自或相互之间的协调。如在罗伊诉韦德一案中，由布莱克蒙大法官执笔的法庭意见就将妇女怀孕的过程划分为第一个三月期的末期之前的这一时期、第二个三月期的末期随后的这一时期和成活期之后的这一时期，并认为在第一个阶段妇女享有不受限制的堕胎决定权，在第二阶段州可以维护母亲健康的利益为由规定堕胎的程序，而在第三个阶段州可以保护潜在生命的利益为由限制妇女堕胎决定权（只有为保护母亲的生命或健康所必须时才可堕胎）。[307]
以时间维度考量公共利益，我们自可发现公共利益的动态性或历史性。此时的公共利益在彼时并不存在，而彼时存在的公共利益在此时却因各种主客观因素而被抛弃。“利益的形成及利益价值的认定，恒以当时社会客观事实所左右，公益内容的保障成型时，自然的必须是随着发展的及动态的国家社会情形而有所不同。”[308]“界定何者属于共同利益，则是随着时代、社会形态、公众心理和科学技术的变化而变化的。”[309]我国学者王景斌博士亦认为：“在人类社会发展的各个阶段，人们对公共利益的认识都是不尽相同的。可以说，人类对公共利益的理解经历了一个由低到高的历史发展过程，往往是以前不认为是公共利益的而随后意识到了。人类一旦认识到何种利益可归于公共利益就会将其作为保护的对象，但人类却不会超越历史阶段选择公共利益。”[310]美国联邦法院和州法院在不同历史时期根据当时社会情势对美国宪法第五修正案所规定的“公共使用”（公共利益具体化之术语）采取宽严不同的判断标准——严格的“由公众使用”标准过渡到宽松的基于目的效果的“对公众有利”标准——便是公共利益动态性的一个极具说服力的实例。[311]
也正是基于公共利益的多元性、动态性及可被官方滥用的可能性等特点，中外学者不约而同地主张以公正程序来保证形成真正的、绝大多数人均能认可的“公共利益”。“什么应该被视为公共福祉，也必须在政治观点和意志的建构过程中来决定。就此而言，公共福祉又被程序化。它转化为一个社会过程的结果，而国家的任务就在于，确保这种社会过程不受干扰地顺利展开。”[312]“就公共利益的正当性与合法性这个命题来说，与之相关的实体问题固然重要，但是，其核心是程序系统的设置问题。”[313]“公共利益必须通过正当程序而实现。”[314]
尽管作为实质性阻却违宪事由之一的公共利益的识别相当重要且是比例原则的“基础和出发点”，[315]但在违宪审查中，审查机构总能找到立法者或其他公权力主体所欲维护或促进的公共利益。[316]“通过分析日本最高法院为数不多的法令违宪判例可以发现，日本最高法院对所争议的法令，基本上，对立法的目的不判为违宪，而是确认达成目的的手段违宪，进而宣判法令违宪。”[317]也许真正关键的是判断或评价出该公共利益是紧迫的（compelling）、实质性的（substantial）抑或合理的（reasonable），从而为不同审查基准的运用奠定“目的”基础，但这已是适用比例原则中狭义比例原则或均衡性原则时所要考虑的内容。[318]
此外，在违宪审查领域内，另一值得注意的问题便是宪法内公益条款的立法方式。根据我国台湾地区学者陈新民教授的观点，宪法内公益条款的立法方式主要有概括式立法例和区别式立法例，后者又可依各宪法条款的规定方式区分为单纯法律保留、加重法律保留、概括限制和毫无限制保留。[319]在公共利益识别的视域内，违宪审查机关应根据宪法内公益条款的不同立法方式，将其所识别出的公共利益同与个案相关的宪法条款所确定的可限制公民基本权利的公共利益类别相比较，从而完成“目的审查”的任务。[320]以德国《基本法》第11条第2款规定为例，该款规定只有在下列情况下法律才可限制所有德国人享有的“在全联邦境内的迁徙自由”：“缺乏适当的生活基础，由此将造成当地社会的特殊负担，为避免对联邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的紧迫危险，为与流行病的危险作斗争，为应付自然灾害或特别重大事故，为保护少年幼儿不使处于无人照管状态，或为防止犯罪而必须作出这种限制。”该款决定了个案中的系争条款必须出于维护宪法已明确列举的公共利益类型才可限制公民的迁徙自由，否则违宪审查机关即可得出“目的不合宪”的结论。