违宪构成要素的“排列组合”
（一）各要素的功能归类：积极构成要素（违宪证明）和消极构成要素（合宪论证）
在确定了违宪的积极构成要素与消极构成要素这一“双层式”分析框架及其各自在宪法判断中所起的作用之后，我们所须解决的问题便是，如何将已经梳理出的上述七项要素按照此种分析框架进行“排列组合”。然在具体论述之前，首先须予以交代的是，为论述的方便和集中，且基于如下历史与现实的理由，下文试以立法行为为中心，对公权力行为的合宪性审查所须考量的要素按如上分析框架进行梳理与归类，并解析其相互之间的逻辑关系：
其一，德国学者迪特儿·格林曾言：“在吕特（Lüth）案之前，基本权利的影响止于对法律进行审查。而对合宪法律的解释和适用，即使产生干涉基本权利的效果，也处于基本权利的效力范围之外。”[85]此种合宪性审查的历史决定了违宪审查的主要对象是立法机关的立法行为而非行政机关的行政行为和司法机关的司法行为。这一情形不但可归因于其独特的历史逻辑，而且与宪法所确立的立法、行政、司法三者之间所存在的权力关系有莫大的关联。
其二，无论是在实行总统制、议会制还是在实行半总统半议会制抑或其他政体形式的国家，议会在整个国家政权体系中都占据着一种相对于行政机关、司法机关而言的“比较优势地位”，因为后两者均负有一项必须履行的义务即执行或适用议会所制定的法律。如在美国，根据《美利坚合众国宪法》第2条的规定，尽管美国总统拥有极大的、独立于议会的行政领导权，但其还是负有“使法律切实执行”的职责。而依据《日本国宪法》第72条的规定，日本内阁除了执行一般行政事务之外，还应执行“诚实执行法律，总理国务”等七项事务。至于司法机关尤其是法院，其固有的亦是法定的职责，即“适用法律于个案以作出公正的判决”。因而，尽管我们不排除行政行为、司法行为有抵触宪法的可能性（相关国家、地区的宪法判例可证），但其所存在的主要问题并非违宪而是违法（议会所制定之法）。[86]诚如林来梵教授所言，“在法制完备或法治原则得到确立的国家，具体行为违宪的案件在总体上毕竟较为鲜见，通常所说的‘违宪行为’，一般也只是指那些抽象行为违宪的情形，其中又尤以法规违宪的情形居多。”[87]
基于立法行为的特点，且与宪法规范类型相结合，同时参考其他国家、地区的宪法判例与学说，笔者认为，侵犯“宪法所保护的利益”要素是为违宪的积极构成要素，而行为主体的权限、行为内容、行为程序、行为的事实和法律根据、行为目的和手段，以及行为情境六项要素可划入违宪的消极构成要素体系之中。
第一，如前所论，立法行为是一典型的公权力法律行为。其内容或效果意思主要为设定“公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”（《立法法》第6条第1款）。而宪法规范，诚如德国学者罗伯特·阿列克西所言，也主要由基本权利规范和国家机关权力规范所构成。[88]由此，我们可以将立法行为违宪案件大致区分为公民基本权利限制案件和国家机关权限配置案件。当然，这两类案件并非泾渭分明，国家机关之间权限的配置往往还会涉及公民基本权利的保障。如在1987年的“审查竞争委员会案件”中，法国宪法委员会不仅从“更好地进行司法活动的目的”审查了系争法律将不服竞争委员会决定的管辖权分配给司法法院而非行政法院的合宪性，且以这种分配剥夺了当事人辩护权为由宣布“将有关竞争委员会的争议提交给司法法院的法律是违宪的”。[89]
不过，我们仍然可以这种大致区分为标准来展开宪法判断。就基本权利限制案件而言，公民等“攻方”首先须证明法律所设定的权利（含享有、行使权利的条件等）或义务侵犯了其所享有的宪法基本权利（宪法所保护的利益之一种）。当然，这种证明仅是初步证明，因为其所主张的权利是否为宪法基本权利、立法行为是否侵犯了该宪法基本权利还需违宪审查机关在考量违宪的消极构成要素的基础上才能得出肯定或否定的结论。而就权限配置案件而言，“攻方”所要完成的证明任务是法律所确定的权限分配体制“抵触”了宪法所确定的权限分配秩序（宪法所保护的利益之另一种）。当然，是否“抵触”仍然取决于违宪审查机关的解释结果。
由此我们可以看出，判断立法行为内容是否违背宪法对“攻方”而言首要且唯一的任务在于证明其侵犯了“宪法所保护的利益”，无论这种利益是宪法基本权利还是宪法确定的权限分配秩序或者是某一宪法原则。如法国宪法委员会在1979年所作出的一个判决认为，“公产的免费使用不是一个宪法原则。立法机关可以制定法律，允许对公产的共同使用收费。”[90]易言之，主张“允许对公产的共同使用收费”的法律违宪之一方，首先须证明“公产的免费使用”是一项宪法原则，立法机关在制定法律时应受该项宪法原则的规制。当然，“公产的免费使用”是否为宪法原则，则取决于法国宪法委员会的裁决结果。
第二，对“防御方”即立法机关来说，其承担着证明立法行为合宪的责任。而这种合宪性证明依然须围绕立法行为的特点展开。有学者认为：“立法是法定主体以客观经济关系为基础，依照法定职权和程序，对有限社会资源进行制度性分配的公共事业，是立法者通过自己有目的的对象性活动而以国家名义发现、认可和创制法律的活动，是具有规范性、国家强制性的普遍行为规则之结果得以发生、存在和产生效力的过程。”[91]另有学者认为：“立法是一定政权中的特定主体以政权的名义，为体现最终决定于社会物质生活条件的执政者的共同意志，依据一定的职权，遵循一定的程序，运用一定的技术，提供具有普遍性、明确性的法律规范的活动。”[92]结合我国《立法法》（2015年修正）第6条第2款、第96条等条款的规定及以上梳理的要素，立法行为的合宪要求可以概括为：①立法权限合宪；②立法内容普遍、明确；③立法程序合宪；④立法目的与手段合宪；⑤“妥当”“合理”的立法性事实的“支撑”。[93]如与上述我国学者所概括的违宪阻却事由“相对应”，则立法权限合宪是为“法律保留和宪法保留”的要求，内容明确是为“明确性原则”的要求，目的与手段合宪则为“公共利益法则”与“比例原则”的要求。
此外，如前所论，立法机关还可以宪法规定的紧急状态为由来证明立法行为的合宪性。甚至在有些国家（如马来西亚），紧急状态的宣布及该宣布的继续生效、议会在紧急状态期间所通过的议会立法和最高元首所颁布的紧急法令及其继续生效，均不受合宪性审查。[94]
于此，我们可对以上的论述作如下表格式的小结（表3-1）。(https://www.daowen.com)
表3-1 立法行为违宪的构成要素及相应的宪法要求
在前文的讨论中，笔者提出公权力法律行为和公权力事实行为的主要区别在于前者以效果意思表示为必备构成要件，而后者则否。由于公权力事实行为缺乏效果意思要件，从而立法内容不明确就不可能成为公权力事实行为违宪的理由。此外，对立法行为违宪的各项构成要素的宪法要求欲适用于其他公权力法律行为和公权力事实行为的宪法判断，亦须结合受审查之公权力行为的特点予以相应的改变。因此，我们可对公权力行为违宪的构成要素作如下梳理（表3-2）。
表3-2 公权力行为违宪的构成要素
（二）各要素在违宪成立中的逻辑地位及其相互间的逻辑关联
如前所论，违宪的积极构成要素是为“攻方”主张公权力行为“违宪”的事由，而违宪的消极构成要素则为公权力主体论证其所作出的公权力行为合宪的事由。根据我国“四要件”的犯罪构成理论，犯罪的成立要求主体要件、主观方面要件、客观方面要件及客体要件齐备，缺乏其中任何一项要件，均会导致危害行为不构成犯罪的结论。但就宪法判断而言，如果公权力主体不能有效否定“攻方”的主张（即“攻方”所主张的利益不为宪法所保护），或者不能有效肯定其行为全部符合“违宪的消极构成要素”的宪法要求时，则将引致公权力行为违宪的结论。
如此，可以说，危害社会行为只要具备排除犯罪性事由之一便不是犯罪行为。而公权力行为只要侵犯了宪法所保护的利益并违反“违宪的消极构成要素”之一（除紧急状态适用于紧急情势之外）的宪法要求时，便可得出其违宪的结论，或者说，公权力行为在符合“积极的违宪构成要素”且缺少任何一项“违宪的消极构成要素”时就构成违宪。比如，侵犯宪法利益的立法行为超越了立法权限即构成违宪，或者，侵犯宪法利益的立法行为违背了宪定立法程序即构成违宪，等等。
最后，尽管我们可大致将侵犯宪法所保护的利益要素归置于起违宪证明作用的积极构成要素之下，而行为主体的权限等六项要素则可划归于起合宪论证作用的消极构成要素之中，但就各要素之间的逻辑关联而言，各要素尤其是消极构成要素之间并非是“泾渭分明”的、毫无关联的。事实上，有些要素的适用取决于对其他要素的理解和解释。如在作为目的与手段要素的宪法要求之比例原则的适用方面，德国联邦宪法法院“通过带有价值倾向的立法事实的审查论证，巧妙地解决了比例原则运用中所涉及的实质性价值判断标准难题。”“自1970年以后，宪法法院就将案件审查的重点转移到如何审查、控制受争议法律的规范的‘立法事实’的问题上。”[95]对于内容要素之宪法要求的一般性原则（尤其是平等原则）的适用而言，同样须审查立法机关据以实施差别对待的立法事实是否妥当、合理和充分。这从美国联邦最高法院所审判的有关平等权的案件中就可窥一斑。如在1954年的布朗诉托贝卡教育委员会一案中，[96]法庭就通过审查“公立教育的充分发展及其在全国的人们生活中的现实地位”这一立法事实，以确定“公立学校的种族隔离制度”是否剥夺了公民的法律平等保护以致违反宪法。至于紧急状态的适用，更是以紧急情势的存在为前提，而紧急情势是否存在自然取决于对相应客观事实的认定和评价结果。
于此，我们当然不能忘记宪法判断的复杂性，“由于合宪性审查往往涉及政治，所以对违宪的判断必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响，不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾，这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。”[97]所以，本书对公权力行为违宪构成要素的梳理、归类与阐释，仅是一种学术上的努力，意在为违宪审查机关提供“要素无遗漏且可供重复验证”的、具有“路径导向”功能的宪法判断的理论模式；但这种理论模式即违宪构成对于宪法判断而言并不具有“终局性意义”。