权利冲突的规范与调整

三、权利冲突的规范与调整

根据调整方法和形式的不同,权利冲突调整可以区分为正式调整和非正式调整。权利冲突的正式调整是指通过法律的正式途径去规范和调整不同权利之间的冲突,比如通过法律规定或司法判例;权利冲突的非正式调整是指通过非正式的途径和方法去规范和调整不同权利之间的冲突,这种方式带有强烈的私力救济色彩,比如权利主体之间的协商或调解。就法律的正式途径而言,权利冲突的调整又有两种基本的方式:一种是权利冲突的制度化调整,即通过法律制度的形式明确权利的位阶秩序,这也就间接明确了权利的优先性,进而去调整权利冲突。根据法律制度渊源的不同,这里的法律制度又主要分为两类,第一类是通过成文的法律制度(包括宪法或者其他成文法)的方式明确权利的位阶次序和优先性,这种情形既存在于大陆法系国家,也存在于英美法系国家;第二类是通过非成文的法律机制——也就是司法判例——确立权利优先秩序的原则,并通过司法经验的积累和法学家的阐述来不断完善制度规则,这种情形一般存在于英美法系国家。另一种是权利冲突的个案性调整,即成文或非成文的法律制度都没有明确规定权利的位阶次序和优先性,而是由法院在每个权利冲突的案件中,通过对个案具体情形的判定,来决定何种权利优先,进而调整权利之间的冲突[11]

(一)网络言论自由与其他权利的冲突调整

关于言论自由与其他权利冲突的调整,当前存在两种路径,一种观点认为应采取制度性的调整方式,用成文法的形式来明确言论自由的优先性,从而可以一劳永逸地解决言论自由与相关权利的冲突问题。比如苏力教授主张:“尽管言论自由不是绝对的,而且从来也不是绝对的,但是对于我们这个民族的社会、科学、文化、经济、政治的发展来说,对于我们这个正在改革、追求更为开放的社会来说,我们必须选择一个基本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学词论的自由,将之规定为一种通例,一种规则?这种制度化配置的言论自由权利将对我国的改革开放更为有利。而且为了保证社会主义的民主法制的发展,特别是为保证公民的政治言论的自由,也必须有一个更为宽泛的、包括了一般的非政治性言论的自由。”[12]制度化、规则化地区分不同权利的位阶与次序,也就形成了权利冲突的制度化调整方式和协调规则。

另一种观点偏向于采取司法个案调整的方法,认为不能简单地通过制度先验地确定哪种权利优先,而应根据案件的具体情形,综合考虑言论的性质、内容等要素,来解决权利之间的冲突。比如梁治平教授以最为典型的名誉权和言论自由冲突为例,认为“当法院面对名誉权与言论自由(不管其具体表现形式如何)的冲突的时候,它不仅不能简单判定何种权利优先,而且无法就言论自由的范围发现任何现成的答案。实际上,它必须在法律的价值体系的整体框架下,仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素,最后根据特定价值在社会生活中的相对重要性,对权利保护的优先性作出权衡和判断”[13]。这种观点否认权利在先验上的优先性,认为只有将社会生活与权利的法律价值结合起来才能评定权利在特定情形下的优先性,进而实现对不同权利冲突的调整。

由于我国是大陆法系国家,不可能通过司法判例确立权利冲突的法律规则,因此上述苏力教授和梁治平教授的两种主张已经代表了权利冲突的制度化调整模式和权利冲突的个案调整模式。就我国当前制度而言,我国宪法和其他法律并没有明确规定当言论自由与其他权利冲突时应以何种权利为优先。[14]尽管权利的来源有所差别,宪法规定了言论自由、人格尊严等权利,而诸如《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)等普通法律规定了名誉权、商誉权、隐私权等权利,但是由于我国没有违宪审查制度,宪法规定的基本权利并不当然优先于法律规定的普通权利,因此我国没有采纳权利冲突的制度化调整模式。既然没有采取立法预先设定优先权利,那么意味着权利之间具有平等性,如果权利发生冲突,都应由法院根据案件的具体情况进行个案的平衡和调整。事实上,我国相关司法解释也体现了权利冲突的个案调整模式。这些规定表明言论自由在我国并不必然具有优先性,而需要由法院根据言论的性质和内容来决定言论自由和名誉权何者应受法律保护。因此,我国当前事实上采取的是权利冲突的个案调整模式。

但是,个案调整模式的运行也存在诸多问题,特别是没有对公共人物的名誉权、隐私权加以必要的限制,没有凸显出对公共领域言论自由的特殊保护。从法治发达国家的经验来看,当言论自由(特别是公共领域言论自由)与其他权利发生冲突时,优先保护言论自由应成为共通的价值选择。我国有必要从权利冲突的个案调整模式向权利冲突的制度性调整模式变迁。

首先,要确立言论自由优先的法律地位,这是国际社会的普遍价值选择。言论自由在许多国家,无论是普通法系国家还是大陆法系国家,都被规定为公民基本权利,优先于其他普通权利。[15]在美国建国两百多年的历史里,言论自由也被视为立国之本,在价值排序上优于其他基本权利。[16]美国《1787年宪法》是世界上第一部成文宪法,它的言论自由保护传统也影响了很多国家的制度建构和价值选择。(https://www.daowen.com)

其次,推动宪法的法律适用,使宪法真正成为公民基本权利的守护者。推动合宪性审查制度的实施,对侵害包括言论自由在内的公民基本权利行为进行法律追究。[17]明确可以限制言论自由的法律例外情形,同时规定限制言论自由时必须遵守的法律原则,从而防止言论自由受到不当侵害。“要在宪法层面宣示表达自由与个人名誉和隐私的规范性基础,通过不同层级的法律规范确认这些权利的内容、范围,明确规定这些权利受到侵犯时如何救济,同时强调在限制宪法基本权利时必须遵循法律保留原则和比例原则。”[18]换言之,言论自由的优先性并非绝对,在法律规定的特殊情形下可以对其进行必要限制,但是这些限制必须遵守相应的法律原则。

最后,区分言论的性质和内容,对于公共事务类的言论,建立公共人物权利的限缩制度,注重保护公共领域内的言论自由,鼓励新闻监督和公民监督,对于私人领域或私人事务类的言论,则根据案件的具体情形进行权利冲突的平衡。“公共人物理论是美国平衡时代宪法裁判的产物,这一理论试图平衡两个群体之间所享有的权利。第一类权利是掌握政治、经济、社会资源尤其是媒体资源的主体所享有的名誉权、隐私权。第二类权利是新闻媒体根据美国联邦宪法修正案第一条所享有的言论自由、报道自由,以及公众的知情权。享有诸多资源的主体必须容忍部分权利与自由被限制,以保证后类主体的表达自由等权利得到充分实现。公共人物理论发轫于这样一种纯朴的价值预设:特定群体的自由与公共利益必须进行适当的平衡,公共利益在某种程度上必须享有适当优先地位。”[19]我国《宪法》第35条规定的言论自由和第41条规定的公民监督权是推进我国社会主义民主政治建设的权利支撑和制度基础,因此,对于批评和监督公共人物和政府行为的言论(包括网络言论)应该抱有一种更加宽容的态度。“权利不是绝对的,但是宪法所容忍的权利限制必须是经过精心设计的和合理论证的。其他的原则还包括,可限制可不限制的权利就应当尽量不限制,言论与其他同等重要的政府行为相冲突时应当由权利胜出,尽量采用政府干预以外的方式(如市场的自我调节、技术手段的更新等)调整言论市场等。”[20]对公共领域言论自由给予更多的法律保护,是真正落实言论自由和公民监督的应有之义,也是将权力关进制度笼子的具体举措,对于当前转型中国的法治建设,更是具有特殊的建设性意义。

(二)网络言论自由权利在不同主体间冲突的调整

言论自由应该获得优先保护,由于互联网言论的随意性和个性化,对于网络言论自由更应该倍加呵护,不应该随意打击,引发寒蝉效应。“应当指出的是,由于网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信息的部分不可控制性,发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理,在网络上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由,在言论自由与其他权利冲突时,利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。”[21]但是,在肯定言论自由具有优先性的同时,还有一个容易忽视的法律问题亟待解决,如果不同主体享有的都是网络言论自由权利,这些不同主体之间的网络言论自由权利发生冲突时,又该如何处理?

首先,个体化的言论自由优先于组织化的言论自由。与广大碎片化、个体化的网民相比,互联网基础设施提供者与互联网内容和应用服务提供者具有强大的组织体系和力量,容易控制或操纵网络言论市场,也更易对个体化的言论自由造成侵害,因此,当两者的网络言论自由权利发生冲突时,个体化的网络言论自由应该优先于组织化的网络言论自由获得法律的保护。从保护个人自主性的角度来看,绝大多数的个人可以自由发言和自由接收信息的权利,也应该比少数宽带服务业者的发言或编辑权利重要。

其次,以发言者的发言对言论自由的实现最有实质帮助者,优先获得保护。言论自由是法治建设的基础。在多元发言者的环境中,与组织化的言论自由相比,公民个体化的发言更有助于实现言论自由,也更有利于促进民主法治建设。当不同主体的言论自由发生冲突时,个人自主性应该会受到比较多的重视。例如,在此判断标准下,网络上的内容提供商和用户的言论自由,应该比宽带服务业者的言论自由重要而应该受到较多的保护。言论自由属于第一代的传统基本权利,其主体一般也是个体化的公民。