网络言论自由的技术边界
除了法律和道德对网络言论自由进行规范和约束，构成网络言论自由的权利边界以外，网络言论自由事实上还存在着技术边界，互联网技术对网络言论自由的行使也有着重大影响或限制。互联网的技术性特征，决定了以网络为平台的言论自由的权利行使会受到互联网技术的极大限制。[54]互联网服务和内容提供者的各种软件、各种网站，既是网络言论的平台，其实也构成了网络言论的内在限制。“社会空间的确是首要，也是最后的现实，因为，它还支配着社会行动者可能有的表现。”[55]在由互联网技术所建构的网络空间中，互联网技术给予互联网行动者以行动平台，这个平台同时也构成了现实限制，支配或划定着行动者的活动范围或可能有的表现。同时，法律和道德对网络言论自由的规范要求也可能会转化为技术的规制，[56]法律所规定的不准传播的网络言论以及相应的法律责任，使得网络内容和服务提供者需要采取必要的技术措施，来对网络言论内容进行事前审查和限制。“网络使用者和网站经营者往往出于对执行标准的不确定和对执法单位强制性措施的惧怕，在信息发布前都进行严格的自我审查，导致网络言论自由受到极大的限制。”[57]此外，尽管网络表达平台也会随着互联网技术的进步而发展，而且互联网的创新会无穷无尽，但是在特定网络时代，网络言论自由无疑仍然会受到所在时代网络表达平台技术的限制和影响。大体而言，网络言论自由的技术边界主要可以分为表达平台技术对网络言论自由的限制和内容规制技术对网络言论自由的限制。
从Web 1.0到Web 2.0再到自媒体时代，基于不同互联网技术建构的网络表达平台，它们的传播方式、传播模式决定了网络言论自由的广度和深度。每个互联网时代都有各自时代的网络言论自由，网络言论自由便带有深深的时代烙印。这是从互联网载体层面对网络言论自由的技术限制，也是最为基础、最直接的网络言论自由边界。尽管网络信息传播的趋势是迈向更为便捷、更为开放、更为互动和更为个性化的未来，但是无论互联网技术如何创新和发达，网络信息传播如何便捷与开放，网络言论自由总会受到网络言论表达平台的基础限制。换一个角度，这或许也是时代给予网络言论自由的限制。
内容规制技术则构成了对网络言论自由的最重要限制。目前最主要的网络内容规制技术包括关键词屏蔽和过滤技术，这无疑对网络言论的传播构成了根本限制，也是对网络言论自由的根本限制。[58]此外，内容规制技术还包括内容分级技术、标识技术等。无论是奉行内容中立的国家还是坚持内容规制的国家，都会或多或少采取相应的网络内容规制技术。即使政府在某些时间在某些领域还未采取内容规制技术，但这并不代表着会一贯如此。很多时候自由的网络空间会由于政府的技术规制而瞬间形成网络言论自由的技术边界。“现在技术上对网络的硬性控制暂时未跟上，给人一种假象，似乎因特网是一个自由主义的乐园。这只意味着权力组织尚缺乏管理经验，但并不意味着他们没有管理能力。因特网给权力组织出了个难题，可能暂时削弱了控制力量，但从长远看，硬性的控制会以同样大的科技手段实现，技术上获得自由和从技术上予以控制，从来是身影关系。”[59]互联网的发展历史，则更明显地说明了这一点。互联网逐渐从无规制的网络空间走向政府规制的网络空间，许多主张互联网应该坚持无政府状态、排斥政府规制的论断终究被证明仅仅是一种乌托邦。就互联网发展的未来而言，可规制性已经成为网络空间的重要特征，[60]内容规制技术永远构成对网络言论自由的有形或无形限制，也划定了网络言论传播的技术边界。
【注释】
[1]“网络谣言实质上仍然是公民发表言论的一种方式，涉及言论自由这一基本权利。所以，针对网络谣言的规制也必须实现‘精确打击’，以防止公民的言论自由受到过度限制。”参见张新宇:“网络谣言的行政规制及其完善”，载《法商研究》2016年第3期。
[2]Robert Uerpmann-Wittzack，“Principles of International Internet Law”，German Law Journal，Vol.11(2010)，p 1248.
[3]周汉华:“论互联网法”，载《中国法学》2015年第3期。
[4]《国家网络空间安全战略》，载中央网信办网站http://www.cac.gov.cn/2016-12/27/c_1120195926.htm，最后访问时间:2020年6月3日。
[5]关于这些权利在互联网社会中的深化或升华，具体内容可参见马怀德主编:《行政法前沿问题研究》，中国政法大学出版社2018年版，第十章“信息化时代的法治政府建设”。
[6]翁岳生:《法治国家之行政法与司法》，元照出版有限公司2008年版，第220页。
[7]Hans Kelsen，The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，Harvard Law Review，Vol.55，No.1(1941)，p 49.
[8]“谣言与言论自由有一定的紧张关系，控制谣言可能扼杀舆论，也正是在这一意义上，官方积极的行为会被质疑有包含控制言论的企图。”周安平:“公私两域谣言责任之厘定”，载《法制与社会发展》2015年第2期。
[9]《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)第27条第1款规定:“全社会应当树立尊重、保护、教育未成年人的良好风尚，关心、爱护未成年人。”第34条规定:“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。”
[10]关于网络中立性原则与网络言论自由的法律关系，参见刘静怡:“网络中立性原则和言论自由:美国法制的发展”，载《台大法学论丛》2012年第41卷第3期。
[11]就内容本质而言，权利冲突的制度化调整更像是凯尔森所说的“一方利益为代价来满足另一方利益的规则”，权利优先次序的确定也就明确了一种权利对另一种权利的优先，一方利益对另一方利益的服从;权利冲突的个案性调整则更像是“寻求在两者之间达成妥协的规则”，需要结合个案情形达致不同权利、多元利益的妥协与平衡。
[12]苏力:“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”，载《法学研究》1996年第3期。
[13]梁治平:“名誉权与言论自由:宣科案中的是非与轻重”，载《中国法学》2006年第2期。
[14]比如我国《宪法》在第35条规定，公民有言论自由的权利，同时在第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这两个条款在现实生活中经常会出现权利冲突的情形，但是宪法却没有明确何者权利为先。
[15]参见苏力:“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”，载《法学研究》1996年第3期。
[16]参见蒋余浩:“民主国家言论自由的问题:一个读书札记”，载《中外法学》2006年第3期。
[17]党的十九大报告提出建立合宪性审查制度，但从目前的运行看，我们的合宪性审查制度是工作型的合法性审查，与普通民众尚有一定的制度距离。如何使合宪性审查走入人民群众的心中依然需要相关的制度设计与配套，
[18]郭春镇:“公共人物理论视角下网络谣言的规制”，载《法学研究》2014年第4期。
[19]郭春镇:“公共人物理论视角下网络谣言的规制”，载《法学研究》2014年第4期。
[20]秦前红、黄明涛:“论网络言论自由与政府规制之间的关系——以美国经验为参照”，载《武汉科技大学学报(社会科学版)》2014年第4期。
[21]张新宝:“互联网发展的主要法治问题”，载《法学论坛》2004年第1期。
[22]中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国互联网状况》(2010年6月)，http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/2010/Document/662572/662572_7.htm，最后访问时间:2020年1月6日。
[23]党的十九届四中全会作出了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下简称《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》)。
[24]马怀德:“预防化解社会矛盾的治本之策:规范公权力”，载《中国法学》2012年第2期。
[25]刘绩宏、柯惠新:“道德心理的舆论张力:网络谣言向网络暴力的演化模式及其影响因素研究”，载《国际新闻界》2018年第7期。
[26]参见吕宗力:“汉代的流言与讹言”，载《历史研究》2003年第2期。
[27]参见邱鸿峰、杨松:“网络传播、公共领域与行政控制”，载《中国行政管理》2007年第6期。
[28]曾润喜、徐晓林:“社会变迁中的互联网治理研究”，载《政治学研究》2010年第4期。
[29]参见李若建:“社会变迁的折射:20世纪50年代的‘毛人水怪’谣言初探”，载《社会学研究》2005年第5期。
[30]“网络话语权同样具有严格的等级特征:从宏观层次上看，‘数字鸿沟’的存在使网络话语权力的核心依然牢牢把握在掌控着优势信息及技术的国家或集团手中;从微观层次上看，即使是在某一网络社区的内部，依然存在话语权力的分层。有人以BBS为例探讨了网络话语权的等级特征:网管作为网站从业人员掌握最终的生杀大权;斑竹(版主)通过删帖、改帖、置顶等权限引导BBS的趣味和方向，是BBS上的显性掌权者;资深网民是BBS上说话影响力较大的一群人;而普通网民构成了BBS上数量最多却最没有影响力的‘沉默者’。”陈潭、罗晓俊:“中国网络政治研究:进程与争鸣”，载《政治学研究》2011年第4期。
[31]陈柏峰:“传媒监督权行使如何法治——从‘宜黄事件’切入”，载《法学家》2012年第1期。
[32]“作为人与人交往结果的网络社会，在本质上同于日常社会，它是日常社会的一部分，网络社会与日常社会的关系是‘部分’与‘整体’的关系。”参见童星、严新明:“网络社会控制的悖论”，载《社会科学研究》2003年第2期。
[33]Red Lion Broadcasting Co.v.FCC，395 U.S.367，390，(1969).
[34]林华:“因参与、透明而进步:互联网时代下的公众参与和政府信息公开”，载《行政法学研究》2009年第2期。
[35]马怀德:“法治政府特征及建设途径”，载《国家行政学院学报》2008年第2期。
[36]“网络和短信日益成为发起共同议题和组织民意的有效平台，虚拟的公共空间无疑构成公众参与重要的制度前提。”王锡锌主编:《公众参与和中国新公共运动的兴起》，中国法制出版社2008年版，第6页。
[37]朱芒:《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第134页。
[38]林华:“因参与、透明而进步:互联网时代下的公众参与和政府信息公开”，载《行政法学研究》2009年第2期。
[39]陈潭、罗晓俊:“中国网络政治研究:进程与争鸣”，载《政治学研究》2011年第4期。
[40]不仅仅是网络平台上的个人言论，如果缺乏法治的监督和保障，传统媒体在互联网时代也可能会发生异化，沦为利益追逐的工具。“网络时代的传媒，对于法治建设而言也是一把双刃剑，缺乏对其的制约则会造成负面影响，成为私人和商业机构谋取私利的空间和手段，引发对国家和法律的怀疑、藐视和抗拒，消弭传媒监督权的公共性。”陈柏峰:“传媒监督权行使如何法治——从‘宜黄事件’切入”，载《法学家》2012年第1期。
[41]［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第55页。
[42]Lawrence Lessig教授认为在互联网社会中，存在四种规制方式，包括法律、道德准则、市场以及架构。See Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，pp.124-125.作为社会规范的法律和道德无疑可以构成对网络言论自由的限制，以价格机制为核心的市场手段难以实质性地作用于网络言论，而架构其实是以互联网技术为基础，不同的架构会形成不同的网络言论平台，但其实质是基于技术所形成的言论自由边界或限制。因此，本书将网络言论自由的限制或边界区分为法律边界、道德边界和技术边界。
[43]有关这两个法律条款的进一步深入解读，参见林华:“信访性质的溯源性追问”，载《中国政法大学学报》2011年第6期。
[44]该条款被称为互联网服务的避风港原则，限制了网络服务提供者的法律责任范围，有利于互联网产业的创新与发展。
[45]参见《互联网信息服务管理办法》第15条、《互联网电子公告服务管理规定》(现已失效)第9条，《互联网新闻信息服务管理规定》第19条等。
[46]［德］卡尔·曼海姆:《重建时代的人与社会:现代社会结构的研究》，张旅平译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第35页。
[47]童星、严新明:“网络社会控制的悖论”，载《社会科学研究》2003年第2期。
[48]李伦:“网络传播伦理的建构路径”，载《道德与文明》2011年第2期。
[49]目前学界一般将公职人员的职业伦理称为“行政伦理”。与此相类似的名称还包括“政治伦理”“政府伦理”和“公务伦理”等。鉴于目前学界一般是从行政学的学科视角去分析和界定行政伦理(将行政伦理学作为行政学下面的分支学科)、行政伦理概念使用的杂乱与分歧、行政伦理概念无法包含立法人员司法人员和特定公共组织人员、国外的立法实践一般称之为ethic in government(政府伦理)等因素，“行政伦理”概念自身存在着逻辑的混乱与概念的非周延;同时，我国的“政府”一般是指行政机关，与西方的包括立法机关、行政机关和司法机关的“政府”概念存在巨大的语境差异，“政府伦理”概念具有迷惑性;而使用“政治伦理”又会与伦理法制化形成政治与法律的并存，多少会对伦理法制化的内涵构成语词上的冲击。综合上述各种原因，本书将公职人员的职业伦理称为“公务伦理”，凸显了公职人员的公务本质。
[50]ABA Committee on Government Standards，“Keeping Faith:Government Ethics＆Government Ethics Regulation”，Administrative Law Review，Vol.45，(1993)，p.293.
[51]龚成、李成刚:“我国公务人员网络行为管理制度的现状与创新分析”，载《现代传播(中国传媒大学学报)》2012年第11期。
[52]这里的信息是指除了工作秘密以外的与公职人员工作情况相关的信息。至于工作秘密，我国相关法律已经做了明确禁止，比如《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第14条规定:“公务员应当履行下列义务:……(五)保守国家秘密和工作秘密……”
[53]陈柏峰:“传媒监督权行使如何法治——从‘宜黄事件’切入”，载《法学家》2012年第1期。
[54]特别是在互联网发展的早期，互联网空间缺少政府的规制或伦理的约束，或者说政府还来不及去规制互联网，于是，互联网创立者或工程师发明的各种代码就是互联网社会中网络行为的基本规范。于是，Lawrence Lessig教授提出了著名的命题“代码就是法律”。这些代码就是各种互联网技术，它们构成了网络行为的最主要边界或限制。See Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.1.
[55]［法］皮埃尔·布尔迪厄:《实践理性:关于行为理论》，谭立德译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第16页。
[56]在黄仁宇先生看来，“技术问题和道德问题不可分离”(参见黄仁宇:《万历十五年》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第59页)，那么，在互联网领域中道德和技术的紧密联系就更为明显了。网络伦理需要借助互联网技术得以有效实施，互联网技术的发展也会受到互联网伦理的内在约束。对于法律和技术而言，也是如此:一方面，一些互联网技术或代码本身就是法律规范;另一方面，互联网法律规范需要借助互联网技术才能实施。
[57]周勃:“Web2.0时代网络文明现状及法律规制”，载《理论月刊》2007年第5期。
[58]也有学者对这种技术的合理性和正当性提出质疑:“过滤软件虽然是一种技术手段，但过滤规则是人为设定的，无论这个‘人为’出自一个机构、组织抑或是图书馆员个人，在本质上是一种由少数人决定多数人信息获取范围的审查机制。在图书馆层面，信息审查面临两个问题。一方面，信息的有益与有害应该由谁来判断?如何保证这种判断不带偏见……另一方面，即使在规则制定时尽可能做到了对有益与有害信息判断的客观中立，当用软件来执行时，技术上很难保证这种执行的准确性。”参见李超平等:“互联网时代的智识自由与社会责任之争——美国公共图书馆互联网过滤相关法案与判例研究”，载《中国图书馆学报》2014年第4期。
[59]陈力丹:“论网络传播的自由与控制”，载《新闻与传播研究》1999年第3期。
[60]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.23.