治理措施的法治化
(一)治理措施法治化的困境
从网络谣言的治理现状来看,我国治理措施的法治化水平距离法治国家和法治政府的要求还有一定距离,主要表现在:限制言论自由治理措施的非法律化、治理措施适用的随意性、治理措施的分散性。
第一,某些限制言论自由的措施并非由全国人大及其常委会的法律进行规定,特定限制措施设立依据的非法律化违反了法律保留原则。《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”第9条规定:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此,对公民政治权利的剥夺属于《立法法》规定的法律绝对保留事项,其只能由法律进行规定。言论自由属于《宪法》第35条规定的公民政治权利,因此,根据《立法法》规定,对公民言论自由的剥夺也只能由法律进行规定。网络实名制、限制使用网络账户、删除信息、注销网络账户等都属于限制言论自由基本权利的治理措施,目前只有网络实名制和删除信息[55]是由全国人大常委会颁布的《关于加强网络信息保护的决定》进行规定,而限制使用网络账户和注销网络账户则属于由非法律的法律规范所规定的措施。尽管有人可能主张对某一网络平台账户的限制使用或注销并不妨碍网络用户去其他平台发表言论,因此,认为没有侵犯网络言论自由,但是,在我国当前的互联网产业格局下,新浪微博、腾讯微信都属于主流的网络言论平台,虽然也存在着其他功能类似的平台,但是不同平台的普及性和社会影响力存在明显不同,因此对新浪微博、腾讯微信账号的限制使用和注销其实就相当于变相剥夺了公民的网络言论自由。
第二,网络谣言治理措施的适用较为随意,违反了比例原则。比例原则是行政法的基本原则,是现代国家调节和平衡不同权利之间紧张关系的基本法律技术,也是控制行政自由裁量权、防止行政恣意的重要手段。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。[56]2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》基本承认了比例原则,其中包含了比例原则中的适当性原则和必要性原则,“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式”。但是我国有关部门在治理网络谣言时,往往倾向于不分具体情形和言论危害,偏好于删除信息、限制使用网络账户和注销账户等简单易行的强制性措施,缺少网络谣言内容调查、政府信息公开等引导性措施的适用,容易侵害公众的网络言论自由等合法权益。
第三,网络谣言治理措施分散在不同的法律规范之中,不利于规制机构的统一执法,也不便于互联网服务提供者和公众遵守法律。由于缺乏专门调整网络谣言治理的法律规范,我国当前有关网络谣言治理的规定分散在《政府公开条例》《突发事件应对法》等法律规范中,分散化、碎片化的法律规范体系,一方面容易造成不同制度之间的冲突与矛盾,影响治理措施适用的正当性和权威性;另一方面也会造成网络谣言执法和守法的困境,消解法律实施的有效性。
(二)治理措施法治化的进路(https://www.daowen.com)
就治理措施的内容而言,网络谣言治理措施分为强制性措施和引导性措施,强制性措施是直接限制网络言论内容、带有强制性的治理措施,引导性措施是引导网络言论内容、具有柔性的治理措施。政府对于网际网络言论市场的管理可以从两方面着手,第一个面向是从网络言论提供者着手,第二个面向则是从网络言论消费者着手。管理的方法可以采取强制性手法,立法规范言论提供者的发言方式或内容,或规范言论消费者的言论消费行为,又或是采取非强制性手法、鼓励网络言论提供者自律其言论行为,或是鼓励言论消费者自律其言论消费行为。将强制性措施和引导性措施都纳入法治化的轨道,可以更好地推进网络谣言的法律治理。对应上述我国网络谣言治理措施在法治化方面所面临的问题,推进网络谣言治理措施法治化的进路存在以下几个方面。
第一,遵循法律保留原则,推进限制言论自由治理措施的法律化,严格依照法律治理网络谣言,实现通过法律的网络谣言日常治理。通过全国人大及其常委会的法律来规定限制使用网络账户和注销网络账户等限制公民网络言论自由权利的强制性措施,平衡网络谣言治理和言论自由保护。[57]严格依据相关法律规范治理网络谣言,保障互联网市场机制有效运转,通过政府规制和市场机制的协同合作,实现网络谣言的日常执法和监督来推进法律治理。
第二,奉行比例原则,慎用强制性措施,保护相对人合法权益。“对于加强网络治理,引导应当还是最主要的手段,如何探索最佳的引导方式是我们面临的最重要、最需要深入研究的课题;强制性的措施也是必要的,但仅限于十分迫切需要保护个体或社会的合法权益不受重大损失的时候。”[58]在适用网络谣言治理的强制性措施时,首先要考虑必要性原则,强制性措施的适用应该能够实现或者有助于实现网络谣言的治理目标;其次,坚持最小侵害原则,在能够实现治理目标的不同措施中,选择对相对人侵害最小的措施;最后,坚持均衡原则,在采取强制性措施时,要注重实现治理目标和保护相对人合法权益的平衡,使两者保持适度的平衡。在国外,已经存在运用比例原则审查网络言论规制措施合法性的先例,比如,2013年7月,法国政府以禁止访问互联网的惩罚措施与版权违法行为不符合比例原则为由,宣布彻底废止《互联网版权保护与作品传播管理局法》。[59]
第三,善用引导性措施,推进政府信息公开制度的发展与完善,实现强制性措施和引导性措施的融合。谣言的本质在于事实信息的未经证实,而谣言的产生与传播也在于证实信息的非有效公开。“‘匹配效应’理论认为,信息在多大程度上被个体所接受或相信,纠错信息或辟谣信息在多大程度上具有说服效果,使个体从相信错误信息变为不相信,依赖于个体的特征以及这些特征与所处形势之间的匹配与否。当信息接受者的威权人格与框架化了的信息相匹配时,那么说服效果是最好的。”[60]就公共事务类网络谣言而言,从信息发生学角度看,治理这类网络谣言的根本措施在于推进政府信息公开制度的发展与完善,应当扩大政府信息公开范围,加大政府信息公开力度,消除公共事务类网络谣言产生的土壤;在公共事务类网络谣言发生时,政府应当及时通过政府微博、新闻发布会等形式发布权威信息,及时辟谣,防止谣言危害的进一步扩大。[61]“不要靠硬性手段来封堵谣言,应在保护公民正当言论的基础上惩治不实信息……谣言体现着公众与政府间的博弈,消息管制并不能使谣言停止,事实证明,官方的删帖行为只会让谣言四起。网络是信息的‘安全阀’,也是情绪的‘安全阀’。谣言之所以能够遍传于网络,并引发集体关注正是因为它能够‘填补’信息空缺,且总与集体记忆和群体认知紧密相连。”[62]即使是在突发事件状态下,政府对相关网络谣言采取强制性措施时,也应该一同采取相关引导性措施,共同服务于网络谣言的治理。
第四,建立网络谣言预警机制,支持网络谣言治理的技术平台建设[63]。网络谣言的及时预警和治理是防止网络谣言大面积传播并造成社会危害的基础工作。很多治理措施的效果依赖于相应技术平台的支撑,在优化网络谣言法律治理措施的同时,也需要加强网络谣言治理技术平台的构建,从而为具体措施的采取提供必要的技术支持。比如,建立网络谣言追踪系统,利用必要的技术支持对网络谣言进行跟踪;[64]建立网络谣言举报系统,建立权威的网络谣言澄清系统等。