政府规制网络谣言的法律界限
由于互联网在成立之初所形成的自治、自律传统，使得政府对互联网的介入总是多少有点不受欢迎。有学者就认为:“既然互联网的力量在于使信息不受特定秩序的约束，那么，为什么要将这种可贵的自由置于固有秩序和模式的束缚之中呢?”[40]但是，互联网市场机制失灵所无法解决的互联网安全、网络隐私受侵害等严峻问题已经使政府的适度规制变得越来越有必要。然而，政府规制的必要性并不等于政府规制的无界限。网际网络最大的特色便在于其分权化、分殊化与全球化的特性。除了少数几个技术层面的问题，例如IP Address、Domain Name Service以及Routing Tables的分配，是以透过单一组织、以集权化方式运作以外，网际网络本身基本上乃是依循分权化的哲学进行运作。分权化的互联网架构决定了集中式的政府规制不能包办和解决互联网的一切问题，政府规制自身也存在必要的法律界限，特别是在针对网络谣言这一涉及网络言论内容和公民基本权利的规制问题上，政府规制更是需要审慎进行。在探讨政府规制网络谣言的法律界限时，首先分析政府对待网络谣言的理性态度很有必要，如果政府对待网络谣言的态度相对理性，那么政府规制网络谣言的法律界限也就相对清晰。
(一)政府对待网络谣言的理性态度
谣言自古有之，也从未完全根除。只要有人的地方，就会有人传播的谣言，谣言有着复杂的生长机制和传播机理，并不会因为政府的强制介入和规制就简单褪去，事实上，很多谣言内容本身就是针对政府和公权力，缺乏公信力的政府的介入只能进一步扩大谣言的影响力和社会危害性。“无论在古今中外，谣言都是一个重要而又难以界定的概念，因此，大众对于谣言的认知也是模糊的。同时，面对谣言的大量传播，很多学者提出了信息公开、透明的应对方法，认为只要信息足够公开并且透明，谣言就会消亡。但是，新媒体时代的谣言生成与传播更加复杂，简单地及时公布真相并不能完全阻断数目巨大的谣言的传播。”[41]同时，许多民众愿意传播谣言，并非在乎谣言内容是否真实，而主要在于谣言内容满足了他们的内心情感和集体记忆，即使谣言事后被权威主体证实为虚假，也不妨碍民众对谣言的原始认同心理。“人类天生具有好奇心，不同于常态的生活、‘赚眼球’的事件往往会引发强烈关注。即便是对谣言进行纠正，纠正后的信息也未必会为公众所关注和接受，因为它既不新奇又不符合某种‘真实’的社会心理和公众预期。”[42]尽管内容层面上的“未经证实”是谣言的本质特征，但是，复杂的心理机制才是驱动谣言传播的最大动力。实践中，推动网络谣言传播的主要动力机制，并不是内容本身的真实与否，而是在于广大民众的心理与情感。从这个意义上讲，网络谣言传播在很大程度上是主观的，而非客观的。因此，政府若要有效规制网络谣言，首先得对网络谣言有一种理性的认识和态度。
就像反腐败一样，腐败有着复杂的人性因素和制度根源，不会因为反腐败或腐败治理就会消失，对待腐败的理性态度是将腐败纳入法律的日常治理。对待网络谣言也是如此，既然很多网络谣言不会因为政府规制或信息公开就自动消亡，既然民众对谣言的认同并非与谣言内容的真实有必然联系，那么，政府就应该以一种平常心对待网络谣言，并将其纳入法治化的日常治理，依法治理网络谣言，而不是一旦有不利于政府的网络言论出现，就频繁发起治理网络谣言的运动，造成“网络谣言、人人喊打”的局面。“一是当你听到谣言的时候，该吃，吃;该喝，喝，就当什么事都没有发生，照常消费，叫作消费谣言。二是当你听到谣言的时候，你还可以把它当作一种文化或文章进行消费，叫谣言消费，以‘奇文共欣赏，疑义相与析’的大度进行消费。从某种意义上说，谣言消费是一种文化消费。”[43]事实上，政府的过分关注和无谓紧张，恰恰刺激了一些别有用心之人去制造和传播网络谣言。
政府对待网络谣言的理性态度还表现在规制措施的选择适用上，并非针对所有的网络谣言都采取相同的规制措施，而应区分谣言的内容、性质、社会危害性以及危害是否紧急等因素进行综合判断。就措施的内容而言，规制措施可以区分为针对人的规制措施和针对信息的规制措施。由于互联网的虚拟性和匿名性，针对人的规制措施必然要付出更多的成本，而针对信息的规制措施则相对简便。“对于某些信息(如恐怖主义信息、犯罪信息等)，不但要进行网上信息管理，还要从信息入手直接追究到现实主体(‘落地查人’);对于很多信息(比如发帖人与服务器均在境外的信息、匿名信息等)，只能停留在网络管理层面(‘一删了之’)，不可能也不需要都去落地查人。”[44]政府在对待网络谣言时，也应根据不同情形选择适用不同的规制措施，对于一般性的网络谣言，进行相应的信息处理即可，对于具有重大社会危害性的网络谣言，则可以综合进行信息处理和追究违法者法律责任。换言之，政府应摒弃以惩罚为目的、以违法者为中心的规制策略，更为理性地看待网络谣言，否则政府将淹没在网络谣言调查与追究的汪洋中而无法自拔。
(二)政府规制网络谣言的逻辑
“从纯粹的并且真心真意的理想家到狂热者往往只不过一步之遥。”[45]政府在互联网规制过程中也极易从规制的理想者转变为规制的狂热者，因此，政府规制互联网应该有一个正当与合理的法律界限。政府既然不能对所有的网络言论进行规制，那么政府应该对哪些网络谣言进行规制呢?从政府规制的成本收益视角分析，从各国的制度和我国的实践来看，政府规制的网络谣言范围应该限于以故意传播的、以公共事务为对象、具有社会危害性的事实信息。下面从言论的对象、言论的内容、言论的主观心理、言论的性质和言论的社会后果等五个方面进行阐述。
1.言论的对象:个人事务还是公共事务?
按照言论对象的不同，网络谣言可以分为针对私人事务的网络谣言和针对公共事务的网络谣言，前者针对的是个人或者私人企业的私人事务，[46]后者针对的是公职人员或者公共机构的公共事务。对于针对个人或者私人企业私人事务的网络言论，基于每个人都是自己利益的最好照顾者这一基本原理，政府可不必主动对这类网络谣言加以规制，而应根据私法的侵权法机制和民事责任原则，由受害主体自己寻求权利救济。否则，政府如果介入数量无法计算的私人事务类网络谣言，就必然会存在着选择性执法，导致执法标准不统一，违反行政公平原则，同时也不符合行政规制的成本收益原则。此外，即使存在针对私人主体的网络谣言，但是作为受害者的私人主体抱着置之不理、不予追究的态度(相当于放弃了自己的法律权利)，如果这时政府规制主动介入，就等于是变相制造了社会纠纷和矛盾，破坏社会主义和谐社会建设。而对于针对公职人员或者公共机构公共事务的网络谣言，由于其侵害的是公共利益和社会秩序，很多时候也缺少公共利益的守护者，于是政府的规制(包括信息公开、突发事件状态下的强制删帖和销号等)就很有必要。仍需强调的是，此时政府规制的是针对公共事务的网络谣言，即未经证实的事实信息，如果网络言论属于主观性的意见和建议(比如学术批评、艺术创作等)，那么这部分的公共言论也应该受到法律保护。
当然，私人事务类网络谣言和公共事务类网络谣言的划分并非绝对的泾渭分明，在很多时候，一个网络谣言可能同时包含着个人事务和公共事务，比如关于“河北艾滋女事件”的网络谣言，该网络谣言虽然直接针对的是私人，但是由于其内容涉及民众普遍关心的艾滋病传染事务，就具有了公共性，政府也应该适时对此类网络谣言进行规制和治理。此外，私人事务类网络谣言和公共事务类网络谣言也可能存在转换的问题。[47]比如针对诋毁一个企业商业信誉或商品声誉的网络谣言，在该企业上市前，它属于私人事务类的网络谣言，但是该企业上市后，它就可能转换为公共事务类的网络谣言，政府就有必要配合企业对网络谣言进行必要的规制。(https://www.daowen.com)
2.言论的内容:事实还是意见?
前已述及，网络谣言是在网络上广为传播的，未经特定环境下权威主体证实的事实信息，事实是客观的、可证伪的，意见则是主观的、不可证伪的。所以，政府若要以网络谣言治理为名对网络言论进行规制，那么它针对的应是可证伪的事实信息。当然，很多网络言论并非单纯的事实信息或者单纯的意见信息，而是两者的融合，这时就应该看该网络言论的主要内容和核心内容是什么，如果该言论的主要内容和核心内容都是事实信息，如果事后被权威主体证实为虚假的，则为网络谣言，如果该言论的主要内容和核心内容都是意见信息，其中包含的事实信息仅仅是为意见信息所服务，是辅助部分，那么它就不属于网络谣言。不属于网络谣言的言论并不意味着不需要规制，只是不能以网络谣言治理为名进行规制，根据我国相关法律规定，有些属于意见信息的煽动型言论会对国家安全、国防安全和社会秩序等造成重大损害，对这些网络言论也需要进行规制。但是对于那些不属于煽动型言论，而是对党和政府及其工作人员的具体工作和措施提出批评和建议的网络公共言论，应给予较大的法律保护，这也是宪法规定的公民监督权的具体体现。
3.言论的主观心理:善意还是恶意?
在网络言论的主观心理方面，政府规制网络谣言的界限是基于恶意制造和传播的网络谣言，如果是非恶意的网络谣言，政府也不宜进行规制。实际恶意(actual malice)标准也是公共人物理论的重要内容，[48]它是保护公民言论自由和新闻自由、有效监督公共机构和公职人员的重要基础。有学者也据此将网络谣言区分为善意的网络谣言和恶意的网络谣言。“在我们定为网络谣言的言语中再根据‘真诚性’要求进一步将网络谣言划分为‘善’的网络谣言和‘恶’的网络谣言。”[49]特别是在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》通过以后，许多学者都担心有关网络谣言的犯罪会扩大化，进而损害公民言论自由。“要坚持主客观相统一的原则，只打击故意造谣传谣行为、恶意造谣传谣行为和出于牟利等特定目的的造谣传谣行为，反对任何形式的客观归罪。”[50]实际恶意标准也是体现刑法谦抑性、坚持罪刑法定原则和保障基本人权的重要内容。
4.言论的性质:部分虚假或者全部虚假?
网络谣言的一个重要特征是在特定环境下被权威主体证明为虚假，如果网络信息是真实的，就无所谓网络谣言，也无所谓网络谣言的规制。这里存在两个问题:一是，政府在规制网络谣言时，该信息可能还未经权威主体证实为真实的抑或虚假的，那么，政府是否可以进行规制?政府也是权威主体之一，根据行政行为公定力理论，行政机关的行政行为一经作出，不论是否合法，都具有被推定为合法的法律效力，因此，政府可以依据自己的判断，认为网络言论构成网络谣言并具有社会危害的，依法进行规制和治理。当然，政府对网络信息真实性的判断并非终局，当事人如果不服的，可以依法向法院提出诉讼，由法院对政府规制网络谣言的合法性和合理性作出最终裁判。二是，如果网络信息被证实为部分虚假，应该如何处理?比如有人在网络上发布信息说某煤矿发生矿难，死亡10人，但经调查证实死亡8人。在这种情况下，应该根据部分虚假信息的性质而定，如果该部分虚假信息不对网络言论反映的整体事实构成实质性的影响，就不应认定为网络谣言;如果部分虚假信息对网络言论反映的整体事实构成实质性的影响，虽然其他部分信息为真实，也应认定为是网络谣言，可以依法进行规制。
5.言论的社会后果:虚拟危害还是现实危害?
有学者区分现实社会和网络社会、现实秩序和网络秩序，认为当前是一个“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”，网络空间中的“秩序”独立于现实空间而存在，网络空间中的妨害秩序犯罪比起现实空间更为多发、猖獗，同时却更为隐蔽和难以套用传统标准进行解释。按照这样的逻辑，这种观点也就对现实危害和虚拟危害进行了区分。但是，如果网络言论仅仅可能对网络秩序造成损害，却没有波及现实秩序，对这样的网络言论进行规制和处罚可能并不符合比例原则。比如一个人用网名在一个网络论坛里对另一个人(也是网名)进行侮辱或诽谤，这是典型的虚拟危害，可能破坏了网络秩序，但是由于都是使用网名，因此这种网络言论可能并没有给现实社会和现实秩序造成损害，当然如果另一方作为网络人物已经在互联网社会中成为公共人物的除外。另外，还存在一种情形，比如某人发布了一条善意的网络谣言，事后也被证实为虚假，它无疑在网络上造成了轰动性效应，对网络秩序存在危害，但是它在客观上却起到了一定积极的作用，如果对这种网络言论也追究法律责任，可能就过于严苛。特别是在对网络谣言追究刑事责任时，界定和分析网络言论的现实危害是必要的条件，唯此才能更好地保障言论自由，不至于造成寒蝉效应。“如果一个人捏造事实只是为了向特定的单位和个人发泄不满，或者只是把谣言保存在很小的网络群体内，没有希望或者放任向社会公众传播的主观心态，就不宜以犯罪论处。此外，还要坚持社会危害后果原则，即只有社会危害性达到严重程度的才应当以犯罪论处。何谓严重程度，一要看传播的时间和受众范围，二要看谣言本身的严重程度，三要看行为人主观恶性程度，四要看谣言造成的现实危害等。”[51]只有综合考虑行为的性质、行为人的主观恶性程度、行为的现实危害等，才能准确认定网络谣言的法律责任。[52]
此外，为了与市场机制相协调并保障言论自由，通过个人言论的竞争和讨论来决定网络言论的命运，政府所欲规制的网络谣言，或许不仅应具有现实危害，而且还应具有明白和即时的现实危害，即，政府如果不及时加以规制，就会造成不可挽回的重大后果。“强制只能在为了防止对他人造成伤害时，才能够得到证成。”[53]如果网络谣言尽管会有现实危害，但是却是模糊和非即时的危害，政府就不宜对网络谣言采取强制性措施，而应由市场机制来调节和应对。