现行模式的行政法拷问
虽然经过多年的探索与努力，我国已初步建立起一套管理互联网行业、治理网络谣言的机构体系，用官方的说法是“初步形成‘分工负责、齐抓共管’的管理格局，基本建立了行业管理体系，形成了多个管理部门协同配合的工作机制”。[18]但是客观而言，目前我国对互联网的管理，基本上还是由传统媒体管理机构将各自管理的范围延伸到互联网上，[19]对互联网的管理仍然存在着多头管理、职权重叠的现象，这其中既有权力的积极争夺，也有权力的消极推诿。从相关法律规范来看，涉及网络谣言治理的机构主要包括广播电视管理部门、[20]新闻管理部门、[21]电信管理部门、[22]信息产业管理部门、[23]互联网信息管理部门[24]等。而且，互联网信息(包括网络谣言)管理机构的复杂性还突出地表现在《互联网信息服务管理办法》第18条规定上，[25]该条规定:“国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构，依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门，在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。”也就是说，教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理(机构改革后的市场监管)和公安、国家安全等与互联网信息管理并不直接联系的有关主管部门，在各自职责范围内也有权依法参与到治理网络谣言的过程中来。管理领域的条块分割增加了机构和职权重叠的可能性。但是以上这些内容还都是只针对与互联网信息内容规制直接相关的机构，除此以外，网络信息还会涉及互联网安全的管理和执法，在这个方面和领域内也涉及多重部门和机构，因此，存在着更深层次、更趋复杂的权力分割和多头执法。[26]从行政组织法视角来看，网络谣言治理的现行机构模式面临着合法性和合理性的问题，需要不断发展与完善。
(一)现行模式的合法性困境
互联网信息管理部门作为网络谣言治理的主要机构，现行模式所面临的合法性困境也主要是针对互联网信息管理部门而言，主要表现在机构设立、机构性质和机构运行等方面。
第一，机构的设立涉嫌违反机构法定原则，不符合法治政府的基本要求。现代法治政府是有限政府，而非无限政府、全能政府。依法行政原则是行政法的基本原则，它包含着法律创制、法律优越和法律保留等原则。法律创制是指行政机关的权力由法律所授予，这决定了行政机关的权力来源。职权法定、职权有限也是法治政府的逻辑起点。党的十八届四中全会指出:“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。”[27]法治的基本要义在于严格依照法律的权力行使。有限政府意味着行政机关的权力由法律所赋予，法无明确授权即禁止。“有限性体现在行政机关本身职权的有限性。即只能在法律赋予的职权范围内行使权力，不能超越法律授权。这也就是‘职权法定’原则的要求。法治政府是每个行政机关在行使权力的时候，都按照法定的、有限的权力去履行职责、行使权力，不能超过这个授权范围。”[28]但是国务院互联网信息办公室作为互联网信息的主管部门，却是依据国务院办公厅发出、经国务院同意的通知而设立的。[29]该文件既不是法律，也非行政法规，而是国务院办公厅制定的规范性文件，缺乏严格的立法程序。一个部级的互联网规制机构仅仅依据并非属于正式法律渊源的政策文件而设立，这与法治政府的基本要求并不符合，其在机构的设立方面就面临着严重的合法性困境。
第二，机构的性质决定了互联网信息管理部门不宜从事具体的行政执法和规制工作。按照行政法的基本理论，国务院办事机构是指国务院设立的协助总理办理专门事务的辅助性机构，办事机构的主要职能是协助总理承担具体事务，一般不享有对外管理的独立权限，也不从事具体的执法和规制工作。[30]国务院互联网信息办公室是国务院设立的协助总理办理互联网信息事务的办公机构，[31]具有明显的内部办公机构性质，一般不享有对外管理的独立权限，也不宜从事互联网信息方面的具体执法和规制工作。“从行政法原理的角度，国家互联网信息办公室作为国务院的办公办事机构，是为国务院总理办理某一方面事务的内部机构，本不应具有对社会事务的管理职能。”[32]内部性质机构的外在行为效果是否成立与合法，还得接受法治政府原则的考验。
第三，机构的运作在一段时期内处于秘密状态，不符合行政公开的基本原则。行政公开原则是行政法的基本原则，也是程序正义的基本要求，它的基本内涵是行政主体在行使行政权力的过程中，除法定保密的以外，行政权力的来源依据、行使过程和结果等都应该向社会公开。《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府公开条例》)第20条也规定:“行政机关应当依照本条例第19条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息:……(二)机关职能、机构设置、办公地址、办公时间、联系方式、负责人姓名……”因此，即使我们退一步讲，由于我国当前的特殊国情，由国务院及其办公厅的规范性文件设立相关机构还具有一定的现实合理性，但是即便如此，设立该机构的规范性文件也应该向社会公开。如果一个机构行使着一些对行政相对人权利义务产生重大影响的权力，但是设立该机构、规定其相关职责权限的法律文件却没有公开，那么它就违背了行政公开原则，也违反了《政府信息公开条例》的规定。“国家互联网信息办公室作为国家互联网信息内容主管部门，自2011年成立以来在我国互联网内容规制体系中地位日益重要，但其职能行使的依据是中央的内部文件(到目前还未向社会公开)，这对其有效行使规制职能构成了很大的障碍，在正当性上也有欠缺。”[33]即使2014年国务院公布了《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，明确授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法，但是这个文件属于事后的授权性文件，2011年最初设立该机构的基础性文件仍然没有公开。
(二)现行模式的合理性困境
当前我国在互联网治理(包括网络谣言治理)方面采取的是多头管理模式，现行模式的合理性困境也主要来源于多头管理模式所导致的效率低下、权力推诿和公正缺失等问题。
第一，网络谣言治理的多头管理模式导致规制和治理的效率低下。专业、高效、统一的治理机构是网络谣言有效治理的基本保障，分散化、争夺式的治理机构模式无法真正应对网络谣言的治理困境，也会严重损害网络谣言治理措施的效果和效率。当前网络谣言治理的权力和职能分散在各个相关机构，“原来属于同一管制事项的程序被切割为许多片段”[34]，机构和职能之间缺乏必要的整合与统一。尽管我国在2014年成立了中央网络安全和信息化领导小组，这是应对互联网多头管理困境的一种尝试，但是领导小组毕竟是一个议事协调机构，需通过不定期的会议形式来行使职权，缺乏对网络谣言治理的日常性应对，而且它仅仅是在量的层面缓和了多头管理模式的可能性危害，却没有在机构改革和行政组织法的制度层面上加以应对。条块分割型的互联网规制机构模式将互联网某个领域内本来具有连贯性的、含有统一规制内容的不同规制阶段和不同规制形式人为地加以分离，极大损害了网络谣言治理的效率和效果，而“效能效率考量从而可谓系行政组织建制之最重要要求”[35]，效率也是行政权的生命。多头执法、碎片化治理已经成为我国互联网治理成效不足、网络谣言治理过程中问题丛生的根源之一。
第二，网络谣言治理的多头管理模式导致不同互联网规制机构之间存在权力冲突，进而影响网络谣言治理秩序。机构和职能法定是法治政府的基本要义，通过行政组织法来规范行政规制机构的设立与职能也是法治发达国家的普遍做法。在西方，中央层面行政机关的设立和权力赋予，一般都通过相应的行政组织法进行，以体现法律创制和职权法定原则，而我国长期以来缺乏对行政组织法的重视，[36]更善于用行政的手段推进机构改革，通常是以国务院办公厅通知的形式确定各自部门的“三定方案”[37](定机构、定职能和定编制)。从实践来看，每届政府制定的各个部门“三定方案”其实相当于该部门的行政组织法，但由于它是以国务院办公厅的通知形式存在，具有一定的随意性和政策性，经常会随着实践的发展而调整，因此缺乏法律的严肃性、稳定性和权威性。这直接影响了行政机关的设立、变更与撤销，导致现实中对某一事项享有规制权力的不同规制机构之间发生权力冲突现象，或是消极的相互推诿或是积极的相互争夺。在网络谣言治理领域，不同规制机构之间的职责划分并不清晰，不同机构对网络谣言都享有一定的规制权限，导致实践中权力争夺或权力推诿现象时有发生，严重影响了网络谣言的治理秩序。[38]
第三，网络谣言治理的多头管理模式可能导致针对同一主体的同一网络谣言违法行为存在不同的行政处罚，从而违反一事不再罚原则。当前一些不同的法律规范赋予不同规制机构以治理网络谣言的职责并规定了相应处罚措施，这就为同一违法行为存在不同行政处罚的情形提供了法律规范层面上的基础。再加上互联网技术的发展，现在许多网络谣言是以文字、音频和视频的混合形式进行传播，而我国当前实行的是不同传播形式由不同规制机构管理的模式，这也加剧了同一网络谣言存在重复行政处罚的可能性，容易侵害相对人合法权益。
第四，现行模式在规制机构的纵向职责划分上也并非明确和清晰。以与网络谣言治理联系最密切、最重要的互联网信息管理部门为例，前已述及，作为国务院互联网信息办公室设立依据的国务院办公厅文件并没有公开，但是国务院新闻办公室的报道中介绍了国务院互联网信息办公室的职责内容:“通知说，国家互联网信息办公室的主要职责包括，落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设，指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管，指导有关部门做好网络游戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划，协调有关部门做好网络文化阵地建设的规划和实施工作，负责重点新闻网站的规划建设，组织、协调网上宣传工作，依法查处违法违规网站，指导有关部门督促电信运营企业、接入服务企业、域名注册管理和服务机构等做好域名注册、互联网地址(IP地址)分配、网站登记备案、接入等互联网基础管理工作，在职责范围内指导各地互联网有关部门开展工作”[39]。各省、自治区和直辖市也都设立了本地的互联网信息管理机构，但是也没有公开相应的设立依据。国务院新闻办公室同样报道了北京市互联网信息办公室的设立及其职责，从中可以推测各省、自治区和直辖市互联网信息管理机构的设立和职责应该大致相似:“通知说，北京市互联网信息办公室的主要职责包括，落实互联网信息传播方针政策和法律法规，推动本市互联网信息传播法制建设;指导、协调、督促属地互联网行业主管部门、本市打击网络违法犯罪主管部门及其他相关部门加强互联网信息内容管理;负责网络新闻业务及其他相关业务的审核及日常监管;指导本市有关部门做好网络游戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划;协调本市有关部门做好网络文化阵地建设的规划和实施工作，负责本市重点新闻网站的规划建设，组织、协调网上宣传工作，依法查处违法违规网站，指导属地有关部门督促电信运营企业、接入服务企业、域名注册管理和服务机构等做好域名注册、互联网地址(IP地址)分配、网站登记备案、接入等基础管理工作;在职责范围内指导区县相关部门开展工作”[40]。通过对这两个设立通知进行对比，我们可以发现，国务院互联网信息办公室和北京市互联网信息办公室的职责内容是一致的，不同的仅仅是管辖的范围，即国务院互联网信息办公室主管的是全国范围内的管理事项，[41]北京市互联网信息办公室主管的是北京市内的管理事项，而且可以推测，国务院办公厅的通知中可能有各省、自治区和直辖市根据本通知设立相关互联网信息管理机构的规定，因此，各省、自治区、直辖市设立了与国务院互联网信息办公室职责相一致的机构。但是，国家和省级层面的互联网信息办公室的职权划分并非清晰和明确，两者都有相应的监督管理职权，但是缺乏划分的标准。