无法回避的技术治理
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互联网是技术的产物，互联网治理也是基于技术的治理。互联网治理需要依赖互联网技术，是通过技术的约束与规范。[95]就网络谣言治理而言，网络谣言的复杂性在于，它是基于互联网技术而产生的社会问题，互联网颠覆了以往的信息传播模式，放大了谣言的社会危害但又难以及时锁定谣言的来源和责任主体。“对于因技术不完善或技术发展而引起的社会问题，可以通过技术进步或技术的进一步发展来控制或解决。”[96]就实质而言，互联网是一种技术协议，由于互联网引发的网络谣言、网络诈骗、网络赌博等难题，是一种依附于互联网技术的社会问题，基于技术所产生的问题，最终还是得依靠技术的进步来解决和应对。脱离了互联网技术，网络空间中的法律规范和政府规制就失去了具体的实施载体，从这个意义上讲，互联网技术带有一定的工具性，是其他互联网治理措施实施的手段和载体。除此之外，其实互联网技术本身也是一种治理手段，是一种相对独立的互联网治理措施。
互联网技术作为一种独立的治理措施，有着两个层面的分布:一是整体意义上作为基础架构或平台的互联网技术，二是个体意义上作为具体措施或手段的互联网技术。一方面，互联网技术治理是无形的技术治理，这是容易为人所忽视的内容。互联网本质上是技术协议和技术代码，为各种网络行为提供最根本的架构和平台，这也意味着互联网本身就能实现最基础的技术治理。“互联网的技术性一方面意味着互联网与技术的发展密不可分，另一方面也意味着在互联网中以标准化协议为代表的技术规范在某种意义上也具有法律的强制性。互联网技术规范确立了互联网的基本运行规则，因此互联网技术规范和标准化协议构成了互联网应用规制的核心要素——代码。互联网中发生的任何事件和行为都是‘0’和‘1’的集合体，必须通过代码来呈现。”[97]互联网可以存储和识别信息代码，从而为后续必要的过滤、跟踪定位等有形技术提供最原始的平台支撑。
另外，互联网技术治理是有形的技术治理，这是普通网络用户能够感知的内容。以时间顺序为标准，有形的互联网技术治理可以分为三种:第一种为互联网接入时的技术治理，具体包括IP封锁、外网接入限制等;第二种为互联网接入后的常态性内容治理，具体包括网络实名制、内容过滤和屏蔽技术等;第三种是对网络违法行为的事后治理，具体包括跟踪技术[98]、数据监听技术等。“我国在运用技术手段规范网络言论方面也已发展得相对成熟，例如可以通过国家入口网关的IP封锁、主干路由的内容监测、域名劫持、内容发布过滤、客户访问过滤等技术手段对网络言论信息进行规范和管理，还可以通过对虚拟主机、主机托管、专线接入等互联网接入服务进行全面排查，促使网站落实管理责任。此外，通过严格审核信息服务提供商(ISP)接入，加强对互联网、WAP、声讯、短信等各类合作业务的管理，还能够从源头上防止网络谣言的产生。”[99]这些不同阶段的技术措施共同构成了个体意义上互联网的有形技术治理。
互联网技术的发展，特别是其中的过滤技术，在很大程度上遏制了网络谣言的传播和发酵，有效维护了互联网秩序。随着网络发展，一定程度的守门员控制功能，似乎不可避免，而此时网络服务业者和宽带服务业者这类中介者，便往往是大量运用过滤科技的主要行动者。但是，过滤技术也容易将良性网络言论加以过滤和屏蔽，从而可能侵害公民的言论自由和文学艺术自由等基本权利。此外，过滤科技的广泛使用也可能造成科技创新遭到扭曲的结果。[100]过滤技术的现状在很大程度上也反映了互联网技术的整体状况。因此，互联网技术一方面有助于维护互联网秩序，另一方面也可能侵害公民基本权利，需要实现两者的平衡。尽管如此，技术治理依然是我们无法回避的市场机制手段，而且随着互联网技术的不断革新，网络谣言的传播形态和平台也会日新月异，技术治理将发挥越来越重要的作用。如何平衡互联网技术在秩序维护与权利保障之间的关系，依然是推进网络社会法治化的重要命题。
网络谣言的形态多种多样，网络谣言治理也应注重差异化策略和类型化建构。在日常状态下，国家应该将保障言论自由作为基本的国家义务，“言论自由是一种传统，需要我们在日常的不经意处精心维护和培养。”[101]在突发事件状态下，国家可以对公民的言论自由等基本权利进行必要限制，但是也要遵循法治的基本原则和法律的正当程序。不管互联网技术如何发展，网络谣言不可能完全根除，将网络谣言纳入法治化的日常治理是我们应有的理性态度，而这需要政府规制和市场机制建立某种制度化、法治化的协同机制，其中尤为重要的是，互联网行业自律、互联网教育和互联网技术发挥基础性、日常性、融贯性的治理功能。
【注释】
[1]郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第78页。
[2]张平:“互联网法律规制的若干问题探讨”，载《知识产权》2012年第8期。
[3]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.1.
[4]See Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，pp.31-79.
[5]参见吕宗力:“汉代的流言与讹言”，载《历史研究》2003年第2期。
[6]Llewellyn J.Gibbons，“No Regulation，Government Regulation，or Self-Regulation:Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace”，Cornell Journal of Law＆Public Policy，Vol.6(1997)，p.475.
[7]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.124.
[8]Robert Uerpmann-Wittzack，“Principles of International Internet Law”，German Law Journal，Vol.11(2010)，p.1258.
[9]参见罗楚湘:“网络空间的表达自由及其限制——兼论政府对互联网内容的管理”，载《法学评论》2012年第4期。
[10]参见严久步:“国外互联网管理的近期发展”，载《国外社会科学》2001年第3期。
[11]袁方成:“‘软’‘硬’兼施:网络舆论监管的美国模式及其经验借鉴”，载《贵州社会科学》2012年第9期。
[12]Lawrence Solum，Models of internet governance，in Lee Bygrave and Jon Bing eds.，Internet Governance:Infrastructure and Institution，Oxford University Press，(2009)，pp.56-57.
[13]参见李洪雷:“论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间”，载《环球法律评论》2014年第1期。
[14]参见郭春镇:“公共人物理论视角下网络谣言的规制”，载《法学研究》2014年第4期。
[15]郑志龙、余丽:“互联网在国际政治中的‘非中性’作用”，载《政治学研究》2012年第4期。
[16]且不管实行权威主义、带有家长制的国家是否在结果层面实现公共利益或人民利益，但它们至少都是以人民的名义去实施家长制或权威治理。“家长制政府总是以人民的名义来强制实行它们的家长制主义。”See Martin Shapiro，“APA:Past，Present，Future”，Virginia Law Review，Vol.72，No.2(1986)，p.470.
[17]有些学者将是否通过立法和行政手段对互联网实施监管作为划分政府主导模式和行业自律模式的重要标准(参见罗楚湘:“网络空间的表达自由及其限制——兼论政府对互联网内容的管理”，载《法学评论》2012年第4期;严久步:“国外互联网管理的近期发展”，载《国外社会科学》2001年第3期)，然而事实上，即使是那些被称为行业自律模式的国家也有互联网方面的法律，也通过行政手段对互联网实施监管，比如美国。
[18]参见罗楚湘:“网络空间的表达自由及其限制——兼论政府对互联网内容的管理”，载《法学评论》2012年第4期。
[19]郭春镇:“公共人物理论视角下网络谣言的规制”，载《法学研究》2014年第4期。
[20]“有的国家采取控制计算机网络国际联网出入口信道的方式，如沙特阿拉伯、新加坡。”冯军:“互联网不能不管，但要善管”，载《环球法律评论》2001年春季号。
[21]“如缅甸采取禁止普通人上网的政策，在其4800万公民中，能在政府的严密控制下使用电子邮件的还不足1000人。如果有人被发现未经授权而拥有调制解调器，就会被判处7年～15年徒刑。”参见严久步:“国外互联网管理的近期发展”，载《国外社会科学》2001年第3期。
[22]周汉华:“论互联网法”，载《中国法学》2015年第3期。
[23]参见周逵、朱鸿军:“新加坡互联网治理的3C原则——访新加坡国立大学政策研究所阿龙·玛希哲南副主任”，载《传媒》2010年第5期。
[24]参见李洪雷:“论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间”，载《环球法律评论》2014年第1期。
[25]参见罗静:“国外互联网监管方式的比较”，载《世界经济与政治论坛》2008年第6期。
[26]Abrams v.United States，250.U.S.616，630(1919).(Holmes，J.，Dissenting Opinion).
[27]李洪雷:“论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间”，载《环球法律评论》2014年第1期。
[28]陈燕、王敬红:“网络传播:研究方法的困惑与思考”，载《现代传播》2003年第1期。
[29]朱新力、魏小雨:“网络服务提供者的规制模式”，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第6期。
[30]参见胡凌:“网站治理:制度与模式”，载《北大法律评论》2009年第10卷第2辑。
[31]汪庆华:“言论自由与国家角色:科斯v.费斯”，载《政法论坛》2009年第4期。
[32]郭春镇:“公共人物理论视角下网络谣言的规制”，载《法学研究》2014年第4期。
[33]［美］R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第194页。
[34]周汉华:“论互联网法”，载《中国法学》2015年第3期。
[35]严超、赵成根:“互联网侵权交易的政府监管”，载《中国行政管理》2012年第4期。
[36]参见刘浩、王锴:“网络谣言的宪法规制”，载《首都师范大学学报(社会科学版)》2015年第5期。
[37]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.1.
[38]张小罗:“网络媒体政府管制的正当性研究”，载《政治与法律》2009年第12期。
[39]参见林华:“信访性质的溯源性追问”，载《中国政法大学学报》2011年第6期。
[40]李超平等:“互联网时代的智识自由与社会责任之争——美国公共图书馆互联网过滤相关法案与判例研究”，载《中国图书馆学报》2014年第4期。
[41]雷霞:“‘信息拼图’在谣言传播中的作用研究”，载《新闻与传播研究》2014年第7期。
[42]郭春镇:“公共人物理论视角下网络谣言的规制”，载《法学研究》2014年第4期。
[43]夏学銮:“网络时代的谣言变局”，载《人民论坛》2009年第23期。
[44]周汉华:“论互联网法”，载《中国法学》2015年第3期。
[45]［英］弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第57页。
[46]如果是针对公职人员的纯粹私人事务，也属于私人事务的网络言论。
[47]“当然，对于一则谣言是具有公共性还是私人性，有时认定并不十分容易，因而很难直接将之归入是发生于公共领域的谣言，还是发生于私人领域的谣言。这种情形往往是因为两者具有一定的牵连性和可转化性。”周安平:“公私两域谣言责任之厘定”，载《法制与社会发展》2015年第2期。
[48]New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.262，(1964).
[49]丁社教、吴江:“网络谣言及其治理模式的创新——以哈贝马斯商谈论为视角”，载《中共浙江省委党校学报》2015年第1期。
[50]胡云腾:“遏制网络谣言重在建设网络诚信”，载《法制日报》2013年8月28日第9版。
[51]胡云腾:“遏制网络谣言重在建设网络诚信”，载《法制日报》2013年8月28日第9版。
[52]有学者认为，谣言的直接后果与间接后果对于发生在公共领域和私人领域的谣言也具有不同的意义。发生私人领域的谣言，传播即有危害，如“某演员到一家酒店嫖娼”这样有损公民人格的谣言。而发生公共领域的谣言，传播并不构成法律上的危害，而必须要求有间接的或说是次生的危害后果，如“电影院起火了”的谣言。周安平:“公私两域谣言责任之厘定”，载《法制与社会发展》2015年第2期。
[53]［英］H·L·A.哈特:《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第45页。
[54]廖淑君:“论网际网路言论活动之规范:法律经济分析观点”，载《资讯、科技与社会学报》2006年第10期。
[55]汪庆华:“言论自由与国家角色:科斯v.费斯”，载《政法论坛》2009年第4期。
[56]［美］米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第28页。
[57]参见李希光、郭晓科:“网络治理与国家认同”，载《中国党政干部论坛》2014年第5期。
[58]Ronald A.Cass，“Privatization:Politics，Law，and Theory”，Marquette Law Review，Vol.71(1987-1988)，p 463.
[59]参见王名扬:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[60]王锡锌:《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第46页。
[61]参见廖淑君:“论网际网路言论活动之规范:法律经济分析观点”，载《资讯、科技与社会学报》2006年第10期。
[62]参见周永坤:“网络实名制立法评析”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2013年第2期。
[63]冯军:“互联网不能不管，但要善管”，载《环球法律评论》2001年春季号。
[64]当前《电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)等法律都课以网络平台审核信息等公法义务，这也体现了互联网行业在互联网治理体系中的功能，但也要注意随之可能产生的网络平台公法义务权力化、政府借助平台逃逸公法责任等现象。
[65]中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国互联网状况》(2010年6月)，国务院新闻办公室网站http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/2010/Document/662572/662572_7.htm，最后访问时间:2020年1月2日。
[66]Kate Klonick，“The new Governors:the people，rules，and processes governing online speech”，Harvard Law Review，Vol.131，(2018)，p.1599.
[67]“在韦伯的分析视角中，市场不仅仅是一种交易场所，而且是一种人们以理性的社会行动来建构理性的社会关系的一种过程性结构。”郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第94页。
[68]Jack Goldsmith，Tim Wu，Who Controls the Internet?Illusions of a Borderless World，Oxford University Press(2006)，p.104.
[69]Jack M.Balkin，“Free Speech in the Algorithmic Society:Big Data，Private Governance，and New School Speech Regulation”，U.C.Davis Law Review，Vol.51，(2018)，p.1151.
[70]参见湛中乐、高俊杰:“论对网络谣言的法律规制”，载《江海学刊》2014年第1期;李大勇:“谣言、言论自由与法律规制”，载《法学》2014年第1期。
[71]政府直接规制网络谣言，在言论对象、言论内容、言论的主观心理、言论性质和言论的社会后果等方面都有一定的法律界限，具体内容参见林华:“网络谣言治理的政府规制:法律界限与权力约束”，载《财经法学》2019年第3期。
[72]Yochai Benkler，The Wealth of Networks，Yale University Press(2006)，p.133.
[73]比如，廖淑君:“论网际网路言论活动之规范:法律经济分析观点”，载《资讯、科技与社会学报》2006年第10期。
[74]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版)，商务印书馆2012年版，第514页。
[75]“道德准则通过共同体施加的名誉减损进行约束。”See Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.124.
[76]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.1.
[77]国务院新闻办公室发布的《中国互联网状况》中提到的互联网治理措施包括法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育，其中法律规范和行政监管属于政府规制的内容，后四个属于市场机制的内容，而公众监督和社会教育其实都是针对广大民众而言，着眼于网络社区的自我净化，可以进行相应的整合。本书基于网络空间的基本构造，将网络谣言治理的市场机制归纳为三个层面。
[78]Jack M.Balkin，“Free Speech in the Algorithmic Society:Big Data，Private Governance，and New School Speech Regulation”，U.C.Davis Law Review，Vol.51，(2018)，pp.1176-1177.
[79]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.290.
[80]当然，从经济角度看，网络服务提供者对一些恶意的网络言论进行治理也能够提升网络用户的信任度，增强公司在广告等方面的经济效益。Kate Klonick，“The new Governors:the people，rules，and processes governing online speech”，Harvard Law Review，Vol.131，(2018)，p.1627.
[81]朱新力、魏小雨:“网络服务提供者的规制模式”，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第6期。
[82]蔡文之:“自律与法治的结合和统一——论网络空间的监管原则”，载《社会科学》2004年第1期。
[83]李洪雷:“论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间”，载《环球法律评论》2014年第1期。
[84]陈虹、沈申奕:“新媒体环境下突发事件中谣言的传播规律和应对策略”，载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。
[85]［英］H.L.A.哈特:《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第48页。
[86]Tim Wu，The Master Switch:The Rise and Fall of Information Empires，Alfred A.Knopf(2011)，p.316.
[87]张平:“互联网法律规制的若干问题探讨”，载《知识产权》2012年第8期。
[88]Barbara van Schewick，Internet architecture and innovation，The MIT Press，(2010)，p.37.
[89]“现代公民意识应当包括:权利意识、责任意识、自律意识、宽容意识、竞争意识和参与意识等。”参见曾润喜、徐晓林:“社会变迁中的互联网治理研究”，载《政治学研究》2010年第4期。
[90]［英］休谟:《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第495页。
[91]该中心由中国互联网协会成立于2005年8月，“举报中心的工作目标是维护互联网信息传播秩序，维护网民权益，搭建公众参与网络治理的平台，建设文明健康有序的网络空间。”参见http://net.china.com.cn/txt/2014-09/02/content_7198763.htm，最后访问时间:2018年8月3日。
[92]该网站由公安部网络安全保卫局设立，参见http://www.cyberpolice.cn/wfjb/html/index.shtml，最后访问时间:2018年8月3日。
[93]12321网络不良与垃圾信息举报受理中心是工业和信息化部委托中国互联网协会设立的公众举报受理机构，其主要职责是负责协助工业和信息化部承担关于互联网、电话网等信息通信网络中的不良与垃圾信息举报受理、调查分析以及查处工作。参见http://www.12321.cn/，最后访问时间:2018年8月3日。
[94]方兴东等:“即时网络时代的传播机制与网络治理”，载《现代传播(中国传媒大学学报)》2011年第5期。
[95]参见林华:“互联网治理的基本维度”，载《学习时报》2016年10月6日第6版。
[96]童星、严新明:“网络社会控制的悖论”，载《社会科学研究》2003年第2期。
[97]张平:“互联网法律规制的若干问题探讨”，载《知识产权》2012年第8期。
[98]“近年，美国又推出了‘谣言机器人’等多款软件，实时跟踪分析谣言来源及走向，实现对即时通信、在线数据库等的监控。对广泛采用的脸谱等社交媒体，美国加紧开发‘地雷式’可嵌入软件，以便施行危险言行的高效追踪和监控。”孟威:“惩防网络谣言是国际社会共同选择”，载《人民日报》2013年6月21日第23版。
[99]湛中乐、高俊杰:“论对网络谣言的法律规制”，载《江海学刊》2014年第1期。
[100]Lawrence Lessig，Code:Version 2.0，Basic Books，(2006)，p.172.
[101]苏力:“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”，载《法学研究》1996年第3期。